Mjukvarupatent och TRIPS

Patentförespråkarna hävdar ibland att vi genom TRIPS har förbundit oss att tillåta mjukvarupatent, inget kan dock vara mer fel. TRIPS säger bara att patent skall vara tillgängligt inom alla teknikområden:
"patents shall be available for any inventions, whether products or processes, in all fields of technology, provided that they are new, involve an inventive step and are capable of industrial application."
Men datorprogram är inte teknik, det är därför vi kallar det för mjukvara.

Datorprogram är något som skrivs och skall därmed falla under upphovsrätt, vilket både WTC (World Trade Organisation Copyright treaty), EUs upphovsrättsdirektiv och nationella upphovsrättslagar säger, även EPC och vår nationella patentlagstiftning utesluter datorprogram från patenterbarhet.

På grund av detta så har en "praxis" utvecklats där man godkänner patent för "mjukvarans ytterligare tekniska effekt utöver normal interaktion mellan program och dator", vilket bara är en omskrivning för att kunna omfatta datorprogram och dela ut patentmonopol för vad vanliga datorer och nätverk åstadkommer, genom hur programmen styr dessa. Dvs. patent där idén består av gammal dator plus nytt program, alltså något där det enda nya består i något som i sig inte är patenterbart och innebär att publicering av skrivna verk kan innebära patentintrång - att man kan ha en teknisk industri i sängen när man kodar på sin laptop.

  1. Datorprogram är något som skrivs (Ett känt faktum).
  2. Datorprogram i alla dess former skall skyddas som litterära verk (Lag, såväl svensk som internationell).
  3. Datorprogram skrivs för att köras på en dator, detta är syftet med upphovsmannens verk (Logiskt faktum).
  4. Effekterna av upphovsmannens program, såväl direkta som ytterligare, när programmet exerkveras av en dator är orsaken till att upphovsmannen skrev programmet. Således, för att programmet skall ha ett värde för upphovsman eller dennes kund, funktionellt eller ekonomiskt, oavsett affärsmodell, måste programmet kunna användas för sitt syfte. Detta ligger därmed inom upphovsmannens legitima upphovsrättsliga intresse och dennes normala exploatering av sitt verk.
Men TRIPS handlar lyckligtvis inte bara om patent. Det avtalet handlar också om upphovsrätt och anger även vilka undantag som rimligtvis får göras av nationerna, rörande upphovsmannens legitima intressen och normala exploatering, av sina annars helt lagliga unika verk. Det finns även prejudikat satta vid WTO på hur detta skall tolkas.

TRIPS säger:

*Article 10* Computer Programs and Compilations of Data. 1. Computer programs, whether in source or object code, shall be protected as literary works under the Berne Convention (1971).

*Article 13* Limitations and Exceptions. Members shall confine limitations or exceptions to exclusive rights to certain special cases which do not conflict with a normal exploitation of the work and do not unreasonably prejudice the legitimate interests of the right holder.

(WIPO Copyright Treaty och Bernkonventionen säger samma sak)

Vi får alltså inte lagstifta på ett sätt som står i konflikt med normal exploatering av upphovsrättsliga verk och inte orättfärdigt inkräktar på upphovsmäns legitima intressen till annars helt legala verk. (kommer från uttrycks/yttrandefrihet = mänskliga rättigheter)

I ett mål som hölls vid WTO som gällde upphovsrättens begränsningar och undantag, känt som "Homestyle exception case". Så gjorde USA följande uttalande i hur upphovsmäns rättigheter måste tolkas i förhållande till detta kriterium:

"The United States contends that "[t]he text of Article 13 is straightforward and applies to "limitations or exceptions to exclusive rights". Not some limitations, not limitations to some exclusive rights"

"In the US view, the defining element of the minor exceptions doctrine is that a limitation or exception must be minimal in nature to be permissible."

WTOs panel höll med genom:
"The wording of Article 13 does not contain an express limitation in terms of the categories of rights under copyright to which it may apply. It states that limitations or exceptions to exclusive rights can only be made if three conditions are met: (1) the limitations or exceptions are confined to certain special cases; (2) they do not conflict with a normal exploitation of the work; and (3) they do not unreasonably prejudice the legitimate interests of the right holder. As both parties agree, these three conditions apply cumulatively; a limitation or an exception is consistent with Article 13 only if it fulfils each of the three conditions."
(1,2 och 3 är det sk. trestegs-testet)
"We believe that an exception or limitation to an exclusive right in domestic legislation rises to the level of a conflict with a normal exploitation of the work (i.e., the copyright or rather the whole bundle of exclusive rights conferred by the ownership of the copyright), if uses, that in principle are covered by that right but exempted under the exception or limitation, enter into economic competition with the ways that right holders normally extract economic value from that right to the work (i.e., the copyright) and thereby deprive them of significant or tangible commercial gains."
Enkelt uttryckt, mjukvarupatent faller på alla tre punkter:
  1. En gång beviljat, är de en regel och inte ett undantag.
  2. De står i konflikt med normal exploatering av unika verk enskilt skrivna av olika upphovsmän, eftersom datorprogram måste kunna användas för sitt syfte för att ha ett värde för upphovsman och dennes näste.
  3. De inkräktar orättfärdigt på upphovsmäns legitima intressen, i perfekt analogi till att den hörbara musiken är anledningen till att musikern skrev stycket, eftersom datorprogram skrivs för att köras på en dator

  Referenser:

 

 

Magnus Stålnacke, februari 2005