english

Länkar:

"Lögn och desinformation" svarar patentombudet

Genmäle av Ulf Kärn, Groth & Co

Ulf Kärn är patentombud med mjukvarupatent som ett av sina specialområden, och anses allmänt som en av Sveriges främsta experter på området inom patentombudskåren. Han är också en av Sveriges ledande förespråkare för mjukvarupatent.

Han menar att texten "Kan jag patentera min film?" är ett exempel på lögn och desinformation från FFII.se.

Nedan följer en dialog som fördes via mejl i december 2004 / januari 2005, där han utvecklar sin ståndpunkt, och Christian Engström från FFII.se svarar.



From: Ulf Kärn (ulf.karn HOS groth.se)
To: Christian Engström
CC: Jonas Bosson, Erik Josefsson
Date: 09-Dec-2004 13:58

Hej Christian,

Snubblade över din hemsida och har i lugn och ro suttit och läst ditt lilla inlägg "Kan jag patentera min film?"

Vi har ju diskuterat detta exempel då vi träffats vid olika tillfällen och det känns som att vi talar förbi varandra.

Jag tror att en av orsakerna till att jag har svårt att se jämförelsen är att den bygger på ett helt felaktigt antagande, nämligen att ett datorprogram ges teknisk karaktär endast för att det körs på en dator.

För oss som lever i den verkliga världen så vet vi att ett datorprogram INTE ges teknisk karaktär endast för att det körs på en dator. Jag har försökt att förklara detta många gånger, både för dig och andra som är motståndare till patent på datorprogram, det verkar dock som att jag talar för döva öron.

Eftersom er låtsasvärld skulle rasa samman om denna verklighet kom fram så förstår jag att ni vägrar ta till er denna enkla sanning.

När jag talar om detta ämne brukar jag förklara er ståndpunkt som ett missförstånd från er sida men eftersom ni trots många påpekanden om detta missförstånd fortfarande vägrar inse fakta så så tror jag att jag skall gå över till att förklara det som ren desinformation eller lögn från er sida.

Låt mig kommentera ditt lilla tanke-experiment. Det haltar eftersom varken filmen eller mjukvaran kan patenteras, oavsett om man försöker göra så i kombination med en projektor eller dator, om det inte är så att kombinationen för med sig en ny teknisk effekt. Det intressanta är att denna nya tekniska effekt kan uppnås även om projektorn/datorn är av standardtyp och det enda nya ligger i filmen/datorprogrammet.

Om just din film för med sig en TEKNISK effekt som aldrig tidigare uppnåtts i kombination med en vanlig projektor, då kan du få patent på din film. En sådan teknisk effekt skulle kunna vara en tredimensionell bild, att man "känner" objekt eller upplever dofter (utan skrapbiljettter) i filmen eller att man lyckas få in en två timmar lång film på samma fysiska media som tidigare endast kunde hålla en timme film av samma kvalité. Anser inte du att du borde kunna få patent på en sådan film. Och om så är fallet, borde du inte kunna få patent på filmen som sådan eller skall filmen vara skyddad endast i kombination med en projektor?

Jag inser att även här haltar jämförelsen eftersom en film, det vill säga det fysiska mediet, är "fysisk" och kan patenteras. Vi kan naturligtvis föra tanken vidare ett steg till och säga att det är filmen som sådan, det vill säga oavsett vilket fysiskt medium den lagras på, som ger den önskade effekten. Vore inte det fantastiskt och skulle inte det kunna skyddas med patent, oavsett vilket medium eller vilken typ av projektor som används för att återge filmen?

Det du talar om är att det nya med filmen är handlingen, musiken eller andra effekter. Handling, musik och olika effekter finns i alla filmer (mer eller mindre...). Att du visar en handling som inte tidigare visats kan således vara nytt men detta ger ingen ny TEKNISK effekt, är det svårt att förstå eller är det bara att du inte vill förstå?

Jag vet att många patent beviljas utan teknisk effekt, detta är tyvärr sant både när det gäller mjukvara och gamla klassiska mekaniska patent, ja det är faktiskt sant, ett mekaniskt patent kan sakna teknisk effekt trots att vi talar om mekanik. Problemet har funnits så länge som patentsystemet har funnits, industrin har trots detta överlevt. Det är inte bra men vi har aldrig påstått att vi har ett felfritt system.

Att utifrån detta påstå att patentsystemet bygger på att "mjukvara + dator = teknisk effekt" är dock en ren lögn, oavsett vad du och FFII med flera tycker om problemet med icke tekniska patent.

Båda sidor i denna fråga skulle tjäna på om vi kan föra en saklig och korrekt debatt, så länge som ni vill leva i en låtsasvärld och använder desinformation och rena lögner i argumentationen kommer vi aldrig att komma dit. Om målet är att nå ett direktiv som är bra för Europeisk industri måste vi kunna diskutera som vuxna människor, vad är ert mål ...?

Trevlig Helg!


Ulf Kärn

GROTH & Co


From: Christian Engström
To: Ulf Kärn
CC: admin HOS woopsa.com, se-parl HOS ffii.org
Date: 14-Dec-2004 15:06

Hej Ulf,

Tack för ditt mejl. Det är alltid roligt med feedback på sådant man har skrivit.

Du skriver att vi lever i en "låtsasvärld". Det får du gärna utveckla lite mer. Vad, exakt, är det som är på låtsas?

  • På illustrationen med webshoppen (http://webshop.ffii.org) finns ett drygt tjugotal beviljade mjukvarupatent. Är det här bara låtsaspatent? Är de bara låtsasbeviljade? Är de bara giltiga i låtsasdomstolar?

  • Företaget som driver det webbhotell som jag själv använder, Wopsa Webbhotell, har blivit hotade av Acacia med deras patent på strömmad video. De har tvingats börja betala licensavgifter. Är EP566662 bara ett låtsaspatent? Är det bara låtsaspengar som Wopsa betalar varje år för att slippa bli stämda?

  • SignOn har ett patent på att hantera blanketter över webben. Statskontoret menar att det mjukvarupatentet hotar införandet av 24-timmarsmyndigheten. Lever Statskontoret i en låtsasvärld? Slösar de bara med skattebetalarnas pengar när de har anlitat ett ombud för att försöka få patentet ogiltigförklarat?
Om ditt svar på samtliga dessa frågor är "ja", så får du gärna bekräfta det. I så fall lever vi verkligen i olika världar.

Om inte, så förstår jag inte vad du syftar på när du säger att FFII och andra skulle leva i en låtsasvärld. Jag förstår ännu mindre vad som får dig att prata om "lögner och desinformation".

Din främsta kommentar till jämförelsen mellan mjukvara och film är att man idag inte kan patentera handlingen till en film. Där är vi överens. Det är precis det som sägs i mitt ursprungliga inlägg, så som svar på din fråga, så tycker jag inte på något sätt att det är svårt att förstå.

Du skriver vidare att det inte är tillräckligt med att ett datorprogram körs på en dator för att det ska anses ha TEKNISK effekt. Du har helt rätt, om du menar att lagen är skriven så att det inte ska vara tillräckligt. Så är det. Lagstiftaren säger uttryckligen att datorprogram aldrig ska vara patenterbara (paragraf 1 i patentlagen). Vare sig de går att köra på en dator eller inte, och för den delen vare sig de har teknisk effekt eller inte.

Det som vi pratar om är alltså inte hur lagen är skriven, utan hur praxis har utvecklats. Det är ju den praxisen som ni som vill införa mjukvarupatent vill kodifiera. Och praxis tycks vara att det är helt tillräckligt att programmet är körbart på dator för att det ska betraktas såsom havandes teknisk effekt, i vart fall hos EPO.

Men du kanske kan förklara för oss så att vi förstår:

  • Vari ligger den TEKNISKA effekten i att kunna använda flikar för att hitta fram till rätt dokument, förutom att det görs på en dator? (EP689133, Adobe's Tabbed Palettes)

  • Vari ligger den TEKNISKA effekten i att visa film på en dator, förutom att det görs på en dator? (EP933892 och EP566662, Acacia)

  • Vari ligger den TEKNISKA effekten i att sälja saker med hjälp av ett datornätverk, förutom att det görs på datorer? (EP803105)
Om du kan ge begripliga svar på de här frågorna, så är jag mycket intresserad. Men tills dess tycker jag det känns som en ganska bra sammanfattning av EPOs praxis, att det tycks räcka med att ett datorprogram körs på en dator för att det ska anses har "teknisk karaktär".

Det enda ytterligare sakpåstående som jag kan hitta i ditt mejl, är att det beviljas många patent utan teknisk effekt. Det håller vi alldeles med om, så det kan heller inte vara det som du kallar för lögn eller desinformation. Jag hoppas att det helt enkelt handlar om en mindre lyckad formulering som slank in i ditt mejl, och som du egentligen inte menar.

Du har alldeles rätt när du skriver att vi borde kunna diskutera som vuxna människor. Det här är en viktig samhällsfråga som råkar ha hamnat nära oss båda i kraft av våra respektive yrkesroller, du som patentare och jag som programmerare. Det var ingenting som vi bad om, men när det nu har blivit så, så har vi ett gemensamt intresse av att behandla den uppkomna situationen på ett seriöst och hedervärt sätt.

FFII har ingenting emot klassiska patent på riktiga tekniska uppfinningar. Det inkluderar sådana uppfinningar som råkar innehålla datorer och datorprogram, under förutsättning att de uppfyller kraven för patenterbarhet i övrigt. Tvättmaskiner och låsningsfria bromsar får gärna vara patenterbara, det har vi inget emot. Det som vi vill säkerställa är att datorprogram, och delar av datorprogram, inte blir patenterbara. Man ska aldrig behöva vara orolig för att ett datorprogram ens kan misstänkas för att göra intrång på någons patent.

Det är därför vi inte kan acceptera luddiga och/eller extremistiska formuleringar i direktivstexten, som leder till en legalisering av den praxisglidning som gjort att man riskerar att stämmas för patentintrång bara för att man skrivit ett datorprogram i kommersiella syften.

Kan du acceptera den begränsningen står vi på samma sida. I så fall kan vi vara överens om att rådets version av direktivet är illa utformat, och att Europa bör välja den väg som parlamentets skrivningar anvisar.

Det skulle glädja mig mycket om vi kunde nå fram till en sådan samsyn.

Vänliga hälsningar,


Christian Engström
FFII.se


From: Ulf Kärn
To: Christian Engström
Date: 14-Dec-2004 15:27

Hej Christian,

I din värld ges ett datorprogram teknisk karaktär endast på grund av att det körs i en dator.

I den verkliga världen säger såväl EPO-praxis som Svensk praxis att det faktum att ett program körs på en dator INTE räcker för att ge programmet teknisk karaktär.

Vad är det du inte förstår?


/Ulf


From: Jerry Rosendal (admin HOS woopsa.com)
To: Ulf Kärn
CC: Christian Engström
Date: 15-Dec-2004 11:49

Hej Ulf!

Intressant diskussion mellan dig och Christian om mjukvarupatent.
Christian cc:ade mig, eftersom han pratar om Wopsa.

Jag har precis fått en ny faktura från Acacia för år 2005. Vet inte om jag vill betala den överhuvudtaget. Menar du alltså att det är riskfritt att bara strunta i den, eftersom patentet inte gäller?

Det pågår en process fortfarande i Amerikansk domstol och båda parter får gehör för sina åsikter och vem som komme i slutet vinna återstå att se förstås. En hel del stora företag har avtal med Acacia och jag är säker på att deras advokater vänt ut och in på detta problem och anser att risken är stor för dem att förlora om dem motsätter sig Acacia. (mer info http://www.fightthepatent.com/) Nu är Amerikansk lag och Europeisk lag inte samma sak, det vet jag och det är därför jag också ber er svara på min fråga.

Wopsa, eller egentligen JR Media tillhandahåller små filmklipp försina medlemmar på en webbplats. Dessa finns som mpeg och AVI snuttar och det är för att jagtillhandahåller detta som Acacia hävdar att jag måste haen license från dem. Det är inte "filmen" i sig som Acacia säger sig ha patent på utan detär distrubitionssättet från en dator till en annan dator och gäller all strömmande media där dem även inkluderar mpeg och AVI. Så, jag undrar om det som svenskt företag är riskfritt att strunta iAcacias krav ?

Jag undrar också om ditt svar är samma om dessa filmklippen finns på servrar i USA och inte i Sverige ?

tacksam för svar..


Mvh, Jerry Roslund

JR Media
Wopsa Webbhotell
www.wopsa.se


From: Christian Engström
To: Ulf Kärn
CC: se-parl HOS ffii.org
Date: 15-Dec-2004 20:22

Hej Ulf,

Tack för ditt snabba och spontana svar.

Tyvärr besvarar du inte någon enda av frågorna jag ställde i mitt mejl. Jag hoppas att du avser att göra det när du fått lite mera tid på dig. Det är inte alls min avsikt att stressa dig, och jag förstår om du kan behöva några dagar att fundera igenom frågorna. Om du vill diskutera dem med andra förespråkare för införandet av mjukvarupatent innan du svarar, så har jag inget emot det.

Så till påståendet och frågan i ditt mejl:


Ulf Kärn wrote:

I din värld ges ett datorprogram teknisk karaktär endast på grund av att det körs i en dator.

I den verkliga världen säger såväl EPO-praxis som Svensk praxis att det faktum att ett program körs på en dator INTE räcker för att ge programmet teknisk karaktär.

I europakommissionens ursprungliga förslag till direktiv, KOM(2002) 92, beskriver kommissionen vad den uppfattar som gällande praxis. Andra stycket på sidan 7 i den slutliga versionen lyder:
När det gäller att avgöra vilka datorrelaterade uppfinningar som kan anses ha "teknisk karaktär" kan man dra slutsatsen av det nyligen avgjorda målet Controlling pension benefits system att alla program som körs i en dator definitionsmässigt är tekniska (eftersom datorn är en maskin) och därmed tar sig förbi den knepiga frågan om huruvida de är "uppfinningar" eller inte.
Är det den här åsikten som du kallar för "lögn och desinformation"? Lever inte heller kommissionen i den verkliga världen?


Vad är det du inte förstår?
Jag förstår inte vad du baserar dina beskyllningar om "lögn och desinformation" på. Och jag skulle uppskatta om du ville förklara det.

Vänliga hälsningar,


Christian Engström
FFII.se



From: Ulf Kärn
To: Christian Engström
CC: se-parl HOS ffii.org
Date: 16-Dec-2004 11:39

Hej Christian,

Tack för ett sakligt svar och konkreta inlägg i debatten.

Kommissionen drar en slutsats från det så kallade "Pension Benefit" fallet från EPO, tyvärr är denna slutsats felaktig och återspeglar inte rådande praxis, inte ens vad som faktiskt sades i Pension Benefit fallet.

Jag hoppas du inte har något emot att jag lyfter fram några direkta citat från det aktuella beslutet för att få klarhet i frågan, jag tillåter mig även att kommentera dessa citat. Om du har tid borde du läsa hela beslutet.

Låt mig först förklara vad denna ansökan handlade om. Något förenklat sökte man skydda en datorisering av ett system för att beräkna anställdas pensioner. Patentkraven var uppdelade i två kategorier, metodkrav och apparatkrav. Det finns i denna ansökan således inga datorprogramkrav utan endast patentkrav på gammal klassisk manér.

När det gäller metodkraven hade EPO följande synpunkter:
(Sidan 10, första stycket till sida 11, sjätte stycket)

Claim 1 of the main request is, apart from various computing means mentioned in that claim, directed to a "method for controlling a pension benefits program by administering at least one subscriber employer account". All the features of this claim are steps of processing and producing information having purely administrative, actuarial and/or financial character. Processing and producing such information are typical steps of business and economic methods.

Thus the invention as claimed does not go beyond a method of doing business as such and, therefore, is excluded from patentability under Article 52(2)(c) in combination with Article 52(3) EPC; the claim does not define an invention within the meaning of Article 52(1) EPC.

The appellant referred to the data processing and computing means defined in the method claim, arguing that the use of such means conferred technical character to the method claimed. However, the individual steps defining the claimed method amount to no more than the general teaching to use data processing means for processing or providing information of purely administrative, actuarial and/or financial character, the purpose of each single step and of the method as a whole being a purely economic one.

The feature of using technical means for a purely nontechnical purpose and/or for processing purely nontechnical information does not necessarily confer technical character to any such individual steps of use or to the method as a whole: in fact, any activity in the non-technical branches of human culture involves physical entities and uses, to a greater or lesser extent, technical means.

Arguments or facts which indicate that the individual steps of the method or the method itself solves any particular technical problem or achieves any technical effect, are not derivable from the patent application and have not been submitted to the Board.

The Board notes that the mere occurrence of technical features in a claim does thus not turn the subjectmatter of the claim into an invention within the meaning of Article 52(1). Such an approach would be too formalistic and would not take due account of the term "invention".

The Board, therefore, concludes that: Methods only involving economic concepts and practices of doing business are not inventions within the meaning of Article 52(1) EPC.

A feature of a method which concerns the use of technical means for a purely non-technical purpose and/or for processing purely non-technical information does not necessarily confer a technical character to such a method.

Kan EPOs åsikt bli mycket tydligare? Det faktum att "technical means" används för icke tekniska syften ger inte nödvändigtvis teknisk karaktär till uppfinningen, jag tycker det är glasklart.

Därefter kommenterade EPO apparatkraven enligt följande:
(Sida 14, fjärde stycket)

An apparatus constituting a physical entity or concrete product suitable for performing or supporting an economic activity, is an invention within the meaning of Article 52(1) EPC.

Det man säger här är att en apparat är en fysisk enhet och har således i sig teknisk karaktär. Jag förstår att någon kan tolka detta såsom kommissionen gjort. Tar man endast detta stycke ur sitt sammanhang och inte orkar läsa resten av beslutet så får man dock en ganska sned bild av EPOs ståndpunkt och rådande praxis. Om man läser hela beslutet kan man dock se hur denna tolkning hanteras i praktiken.

EPO fortsätter med följande resonemang rörande apparatkraven, som alltså anses ha teknisk karaktär eftersom det är en apparat:
(Sida 19, andra stycket till sida 20, första stycket)

Although the subject-matter of claim 1 of the first auxiliary request may be considered to represent an invention within the meaning of Article 52(1) EPC, it does not involve an inventive step in the sense of Article 56 EPC.

In the decision under appeal the closest prior art is identified as the "existing private pension plans" described in the application. The decision furthermore explains that it would not be possible to understand from the application any technical problem or contribution provided by the claimed subject-matter to the prior art.

Indeed, the improvement envisaged by the invention according to the application is an essentially economic one ie lies in the field of economy, which, therefore, cannot contribute to inventive step. The regime of patentable subject-matter is only entered with programming of a computer system for carrying out the invention. The assessment of inventive step has thus to be carried out from the point of view of a software developer or application programmer, as the appropriate person skilled in the art, having the knowledge of the concept and structure of the improved pension benefits system and of the underlying schemes of information processing as set out for example in the present method claims.

Regarding that the technical features of the apparatus claimed are functionally defined by precisely those steps of information processing which form part of the knowledge of the skilled person and that the application of computer systems in the economic sector has already been a general phenomenon at the priority date (filing date) of the application, it must be concluded that the claimed subject-matter does not involve an inventive step (Article 56 EPC).

Det EPO säger här är att det enda som karakteriserar denna apparat är att den programmerats på ett sätt så att den kan utföra en redan känd ekonomisk metod för att beräkna pensioner. Även om det inte tidigare funnits en sådan apparat kan man inte få patent. De tekniska särdragen rör endast steg av informationshantering som självklara för en fackman på området, det vill säga en programmerare.

Det EPO säger genom Pension Benefit fallet är att varken metoden eller apparaten kan skyddas med patent, metoden eftersom den inte har teknisk karaktär TROTS ATT DEN KÖRS PÅ EN DATOR, och apparaten för att det tekniska är en standardapparat som programmerats på ett standardsätt, där apparaten visserligen har teknisk karaktär men där uppfinningen i sig, det vill säga det som skilde uppfinningen från känd teknik, inte har teknisk karaktär, alltså beviljades inte patentet.

Kommissionens slutsats av beslutet kan såldes förstås om man tar ett kort stycke av beslutet ur dess sammanhang. Om man dock gör sig besväret att läsa hela beslutet så framträder en helt annan praxis än den som kommissionen ger uttryck för. Även här kan man säga att man inte orkat sätta sig in i den verkliga världen utan valt att skapa en låtsasvärld, man skulle nästan kunna tro att kommissionen påverkats av någon lobbygrupp som är emot patent på datorprogram och att tolkningen kommer från denna lobbygrupp ...

Jag medger att Pension Benefit fallet är tvetydigt då metoden ansågs inte ha teknisk karaktär, trots att den kördes på en dator, men apparaten ansågs ha teknisk karaktär. Egentligen är det inte så konstigt att en apparat har teknisk karaktär, det är ju trots allt en sån där apparat som till och med du anser att man skall kunna skydda, men senare beslut från EPO har kritiserat Pension Benifit fallet och anser att om metoden inte har teknisk karaktär så har inte heller apparaten det, trots att det är en apparat.

Följande är ett citat från beslut T 0258/03, det så kallade Hitachi-beslutet, som ger direkt kritik till Pension Benefit fallet just på grund av denna tvetydighet (hela beslutet är bifogat om du vill läsa det):

Claim 1 of the second auxiliary request, found satisfactory in these respects, was refused on the grounds that its subject-matter, an auction method, was a business method as such and therefore not regarded as an invention, pursuant to Article 52(2) and (3) EPC. Also the corresponding apparatus of claim 2 was found to be excluded from patentability since the claim defined subject-matter with a scope of protection equivalent to that of the method claim, and it would be formalistic to make a distinction in this respect between claims of different categories.

Som du ser i detta beslut från EPO så hjälper det inte ens att skriva kraven på apparatform för att en uppfinning utan teknisk karaktär skall kunna anses ha teknisk karaktär.

Detta meddelande är redan för långt för att de flesta skall orka läsa men jag tror jag vågar citera även svenska patentbesvärsrätten (PBR) där dom i sina beslut kommenterat samma sak. Tyvärr så är inte besluten från PBRs så lättillgängliga eftersom beslut ännu ej publiceras på deras hemsida. I senaste numret av tidningen Patent Eye finns dock ett sammandrag av beslut och domar från PBR och här står bland annat följande från en dom som rör patentansökan nummer 96 02364-3 men där man citerar den så kallade OM-domen:

"En ren automatisering av en matematisk metod eller av en plan, regel eller metod för affärsverksamhet, med den tidsvinst och säkerhet detta ger får inte teknisk karaktär enbart därför att metoden i ett aktuellt patentkrav karakteriseras genom normala medel i en dator vilka definieras i funktionsform svarande mot de steg som ingår i metoden."

Svensk praxis är således densamma som EPOs praxis, det faktum att en uppfinning använder normala medel som en dator ger inte uppfinningen teknisk karaktär.

Det här var en del av den verklighet jag lever i. Jag blir ganska irriterad när jag får höra att "ett datorprogram får teknisk karaktär endast på grund av att det körs i en dator" eftersom det är desinformation som endast gör det svårare för folk som inte kan patenträtt att förstå den fråga vi diskuterar. Uttalandet verkar i alla fall ha fungerat bra som desinformation när det gäller kommissionens slutsats av EPOs praxis.

När det gäller dina andra frågor i tidigare e-post så har jag aldrig påstått att några beviljade patent är låtsaspatent. Däremot påstår du och FFII att vissa beviljade patent är olagliga.

Jag har sagt att det alltid förekommit, och fortfarande förekommer, beviljade patent som inte borde ha beviljats, det är ett känt problem i den verkliga världen, ett problem som alltid funnits inom alla teknikområden. Detta betyder inte att dom varken är låtsaspatent eller olagliga, dom är däremot ogiltiga vilket är stor skillnad. Problemet är att identifiera de ogiltiga patenten. Tyvärr är det inte så enkelt så att alla patent man själv inte tycker om är ogiltiga, även om man ibland skulle önska att så är fallet.

Det här blev inte lika spontant som mitt förra svar, ville dock försöka visa på skillnaden mellan din och min värld och förklara var mina beskyllningar kommer från. Jag hoppas jag har lyckats.

Hälsningar


Ulf


From: Christian Engström
To: Ulf Kärn
CC: se-parl HOS ffii.org
Date: 22-Dec-2004 23:12

Hej Ulf,

Tack för ditt mejl. Den här gången kan jag verkligen inte klaga på utförligheten i ditt svar. :-) Jag ser att även mitt svar har blivit ganska långt, så för överskådligheten har jag satt in mellanrubriker.


Teknisk effekt
För att sammanfatta, så påpekar du att det inte alltid har räckt med att ett datorprogram körs på en dator för att det ska anses ha teknisk karaktär, och att det fortfarande förekommer avslag på den grunden. Det stämmer, som rättsfallen du citerar visar.

Jag förstår om du som ombud blir irriterad av att få höra att det skulle räcka med att datorprogrammet kan köras på en dator, när det i själva verket kräver mycket yrkeskunskap hos ombudet för att formulera en patentansökan så att den har en chans att bli beviljad, och det inte ens är säkert att det lyckas varje gång hur väl man än försöker. Ur det perspektivet är det en dålig verklighetsbeskrivning att säga att alla program som kan köras på en dator anses ha teknisk effekt. Det håller jag med om.

Men ur det motsatta perspektivet, ur programmerarens, är det fullständigt sant att säga att alla datorprogram som kan köras på en dator löper risken att göra patentintrång. Det går inte att formulera någon begriplig regel som programmeraren kan hålla sig till och veta att han slipper riskera att bli stämd för patentintrång.

Här hjälper det inte att påstå att det bara är datorprogram som har "teknisk effekt" som de riskerar att begå intrång. Så som begreppet har använts av EPO när de har beviljat patent saknar frasen "teknisk effekt" innebörd. Titta på patenten på sidan med webshoppen. Finns det något enda utav dem som uppvisar något som en programmerare eller datatekniker spontant skulle kalla för "teknisk effekt"? Vilket då i så fall?

För en programmerare, eller för ett mindre företag som utvecklar program, är det inte till någon hjälp att få höra att det handlar om "teknisk effekt", när den tekniska effekten kan bestå av att något tar mindre plats på skärmen (Adobes flikar), eller att det är enklare att klicka en gång än två gånger (Amazons en-klick). Vilken sorts datorprogram man än utvecklar, kan man aldrig utesluta att någon har fått patent på någon liten idé som man har använt i sitt program.

Ur det här perspektivet är det helt sant att säga att alla datorprogram som kan köras på en dator får anses ha teknisk effekt. Eftersom FFII har som mål att säkerställa ett gott innovationsklimat för de företag och individer som utvecklar programvara, är det naturligt att det är det perspektivet vi anlägger.

Därmed tolkar jag det som att vi är överens om att "Kan jag patentera min film?", som ju var upprinnelsen till den här diskussionen, ger en sakligt korrekt bild av den juridiska situationen, även om den naturligtvis är mycket hårddragen. Ett ombud i verkligheten skulle ju aldrig kunna bete sig på det sättet, utan måste förstås upplysa klienten om att det alltid finns en reell risk att en patentansökan kan bli avslagen.


"Olagliga" patent
Att vi säger att mjukvarupatenten är beviljade i strid mot lagen beror på att vi anser att de strider mot paragraf 1 i patentlagen. "Som en uppfinning anses aldrig vad som enbart är [...] ett datorprogram" står det ju där. Men likafullt beviljas det patent som man kan göra intrång med enbart ett datorprogram. Jag kan inte se hur man kan beskriva det på annat sätt än att de är beviljade i strid med lagstiftarens ord och intentioner.

För att spara tid för oss bägge vill jag betona att vi anser att alla patent som täcker vad som är enbart datorprogram är beviljade i strid med lagen, alltså alldeles oberoende om de anses ha "teknisk effekt" eller inte. I lagtexten står det "aldrig". Det står inte "aldrig, såvitt de inte uppvisar teknisk effekt" eller något annat med den innebörden. Det står just "aldrig". Går det att uttrycka sig tydligare? Vad skulle lagstiftaren i så fall ha skrivit om han menade att det skulle vara omöjligt att patentera datorprogram, menar du?

För tydlighetens skull så vill jag också betona att jag absolut inte påstår att det skulle vara något olagligt, eller ens moraliskt tvivelaktigt, att försöka få igenom patent på datorprogram. Som ombud måste man ju alltid göra vad man kan för att hjälpa sin klient på bästa sätt, och om praxis har utvecklats på ett visst sätt som gör att det kan finnas en chans att uppnå det klienten vill, då är det förstås rätt att försöka.

Det är patenten själva, och det faktum att EPO beviljat dem, som är i strid med hur lagen är skriven.


Så vad ska man göra?
Vare sig vi är överens eller inte om det ovanstående så tror jag att vi nu båda förstår hur den andre tänker. Det tycker jag är en bra grund.

Det jag skulle vilja höra är hur du tycker att ett mindre företag ska hantera mjukvarupatent? Jag har inte sett om du har svarat Wopsa Webbhotell i ett privat mejl, men du kan väl berätta rent allmänt hur ett litet företag ska bete sig. Hur ska till exempel ett företag som driver ett webbhotell agera om en stor utländsk aktör hotar att stämma en och kräver licenspengar?

  • Ska man starta en process för att få patentet ogiltigförklarat? Du vet bättre än jag vad en patentprocess kostar. Är det ditt råd?
  • Strunta i att betala? Då blir det att betala för en process istället, och då är vi tillbaka på alternativ ett.
  • Bara lägga sig platt och acceptera vad motparten kan tänkas föreslå? Exempelvis två procent av ens totala omsättning, eller något annat som man egentligen finner uppenbart oskäligt?

Vi är ju nu överens om att det handlar om riktiga patent som är beviljade, och inte några låtsaspatent. Det här är en konkret verklighet som finns idag. Så vad är ditt råd? Har du något annat alternativ än de tre ovan uppräknade?

Om inte, så kan vi väl åtminstone vara överens om att patent på datorprogram är skadliga för små och medelstora företag som utvecklar eller använder datorprogram, oberoende av om vi anser att den nuvarande lagstiftningen tillåter sådana patent eller inte. Är vi det? Det skulle glädja mig mycket i så fall. Då skulle vi alldeles säkert diskutera oss fram till en direktivstext som vi båda var överens om tillät patent på riktiga uppfinningar som innehåller datorer, men inte patent på datorprogram.

Du påpekar avslutningsvis att det europeiska patentverket gör många misstag, och att patent som aldrig borde ha beviljats har ställt till problem på alla andra områden också. Båda påståendena är otvivelaktigt sanna. Men är det verkligen ditt allra bästa argument för att införa patent på mjukvara? Att alla branscher som hittills har haft problem med patentsystemet trots allt har överlevt?

Jag vill naturligtvis ge dig rätt i att mjukvarupatent, om de införs, alldeles säkert inte kommer att utplåna vare sig alla småföretag eller hela mjukvarubranschen. Men jag tycker inte att det är ett tillräckligt skäl för att anta direktivet i en form som lämnar dessa företag i ett tillstånd av permanent rättslöshet mot varje patentinnehavare som har råd att driva en process.

Jag hoppas fortfarande att vi ska lyckas bli överens om vad som är en rimlig målsättning för den nya lagstiftningen, och därefter kunna diskutera hur den i så fall borde uttryckas i direktivstext.

Tills dess, så vill jag önska dig en God Jul och ett Gott Nytt År!


/Christian


From: Ulf Kärn
To: Christian Engström
Date: 07-Jan-2005 11:30

Hej Christian,

Hoppas du haft en trevlig helg trots de katastrofer som drabbat Sydostasien, hoppas även att du inte drabbats personligen av denna tragedi.

Kom tillbaka från min Jul-ledighet i dag och såg ditt meddelande i högen av post som trillat in under helgerna.

Här kommer några kommentarer enligt dina rubriker:

_________________

Teknisk effekt:
Beskrivningen att en mjukvara får teknisk effekt på grund av att den körs på en dator är inte endast dålig, den är direkt felaktig och helt vilseledande, jag vidhåller att då ni sprider detta som en sanning är det desinformation eller till och med ren lögn.

Du verkar själv inse detta efter att läst rättsfallet jag citerar, trots att det är just detta rättsfall ni själva citerar som stöd för er ståndpunkt.

Dina påståenden om ombudens yrkeskunskap i att formulera en ansökan orkar jag inte ens kommentera, det handlar om att uppfinningen skall ha teknisk karaktär, oavsett hur ombudet formulerar ansökan.

Jag kan inte förstå vilken relevans det faktum att ett datorprogram som kan köras på en dator löper en risk att göra patentintrång har i frågan, varför skulle det påverka vad som är patenterbart eller vad som har teknisk effekt?!

Således är ditt exempel med patent på film helt irrelevant och totalt vilseledande, det bygger på en lögn (det är ju ingen missuppfattning eftersom du nu förstår vad Pension Benefit fallet betyder, eller ...).

När det gäller patenten på er Web-shop och intrångsfrågor generellt så måsta man ställa sig följande frågor när man misstänker att man riskerar göra intrång i ett patent:

Är patent giltigt på min marknad? Hur många av era Web-shop patent är giltiga i Sverige? Har ni kollat det?

Använder jag den teknik som patent i fråga skyddar? Ett patent skyddar ett sätt att realisera en idé, använder jag just den skyddade tekniken för att realisera min idé eller använder jag något annat sätt? Här finns åter ett missförstånd (eller förstår ni men desinformerar?), nämligen att man på titeln av ett patent skulle kunna bestämma vad som skyddas. Så är naturligtvis inte fallet, patentkraven bestämmer vad som skyddas och det finns många olika sätt att nå samma resultat utan att för den skull göra intrång i patentet. Titeln är ofta intetsägande och många gånger avsiktligen så eftersom titeln publiceras direkt vid ansökningstillfället medan resten av ansökan är hemlig 18 månader. Man vill således inte skänka bort hemligheten i titeln. Det är således mycket svårt, om inte omöjligt, att utifrån titeln beskriva vilket skydd ett patent ger.

Du frågar om de patent ni räknar upp uppvisar något som en datatekniker spontant skulle kalla för teknisk effekt. Jag vet inte om du med detta menar att man från titeln skall kunna avgöra om det som är skyddat har teknisk effekt. Jag har aldrig påstått att man från titeln kan säga om det som är skyddat har teknisk effekt. Om man däremot tar sig tid att faktiskt läsa patentkraven så finns det antagligen en hel del teknisk effekt i dessa patent. Jag inser att det bland dessa patent även kan finnas felaktigt godkända patent som kanske till och med saknar teknisk effekt.

Jag har inte analyserat dessa patent, det borde jag göra men det tar tid och jag har inte den tiden. Ni borde dock göra en sådan analys eftersom det är ni som använder dessa patent för era syften, därför frågar jag igen, vilka av dessa patent gäller i Sverige och har patenten verkligen ett så brett skydd som ni hävdar, det vill säga att ALLA som har en funktion som liknar det som finns angivet i titeln gör intrång? Har ni gjort en sådan analys? Om inte tycker jag det är oansvarigt att skrämma användare av Internet som en marknadsplats så som ni gör.

_________________

Olagliga patent:
'SUCK' ... då tar vi det en gång till.

Lagen säger alltså "Som en uppfinning anses aldrig vad som enbart är [...] ett datorprogram".

Då en uppfinning har teknisk effekt, och uppfyller en del andra krav, kan den skyddas av patent. Sådana uppfinningar har i alla år skyddats i form av metoder och anordningar. Anordningarna beskrivs ofta som system eller arrangemang. Sådana patent har alltid funnits, så även för metoder och anordningar rörande datorer.

Metod- och systempatent skyddar en bakomliggande idé. Alla som kan något om datorer och programmering inser att många av metoderna som skyddas implementeras i praktiken genom datorprogram, även många anordningar kan implementeras mjukt eller hårt i en dator.

IBM och många andra har länge försökt få EPO att förstå att om idén kan skyddas i form av metod eller hårdvara så borde SAMMA idé kunna skyddas som datorprogram, 1999 fick IBM igenom två sådana ansökningar och cirkusen var igång.

EPO motiverar sina beslut med att om en idé kan skyddas som metod och system så borde SAMMA idé även kunna skyddas som datorprogram eftersom idén då uppfyller kraven för patent, vilket bland annat innebär att den uppvisar teknisk karaktär. Dom säger då att man skyddar idén med dess tekniska karaktär. En idé utan teknisk karaktär kan inte skyddas, varken som metod eller system (se Pension Benefit), och då naturligtvis inte heller som datorprogram.

Ett datorprogram utan teknisk karaktär är således "enbart ett datorprogram", vilket enligt lagen aldrig kan anses vara en uppfinning. Ett datorprogram med teknisk karaktär är således inte "enbart ett datorprogram" utan det är ett datorprogram som utgör en utföringsform av en idé med teknisk karaktär som alltså kan skyddas av patent.

Tolkningen och den praxis som följde är klar och enkel.

Således håller jag med om att ett patent som täcker "enbart ett datorprogram", det vill säga ett datorprogram utan teknisk karaktär, är felaktigt beviljat. Om man sedan kan anse att EPO eller PRV strider mot lagen då dom beviljar patent på felaktiga grunder är kanske en annan fråga. Dom stackars granskarna kanske inte vill jobba kvar om dom skulle klassas dom lagbrytare för att om gör ett misstag i sitt arbete.

Hela situationen blir dock absurd om man enligt er tolkning anser att alla datorprogram som kan köras på en dator har teknisk karaktär, men vi var ju överens om att kriteriet att ett program kan köras på en dator INTE räcker för att ge det teknisk karaktär, eller ....?

Återigen frågar jag, vad är det som är svårt att förstå? Eller är det bara att ni inte vill förstå?!

_________________

Så vad skall man göra:
Mitt råd till mina klienter är, enligt ovan, att man börjar med att utvärdera om patentet i fråga verkligen berör mig. Gäller patentet på min geografiska marknad (gäller patentet i Sverige)? Använder jag den skyddade tekniken (räcker inte med att kolla om titeln verkar beröra mig)?

Om jag använder den skyddade tekniken och dessutom berörs på min geografiska marknad utvärderar jag patentets styrka, kan jag designa mig runt patentet, helt enkelt hitta en annan lösning för att uppnå samma, eller tillräckligt, resultat.

Om jag kan designa runt med godtagbart resultat väljer jag detta och saken är klar.

Om inte försöker jag se om jag kan döda patentet, därefter går jag till förhandling med innehavaren. Om jag besitter material som kan döda patentet är detta starka argument vid förhandlingen, kan resultera i gratislicens.

Kommer vi inte överens återstår endas en tvist, vilket är sällsynt. I de allra flesta fall har man kommit överens innan man kommit så långt som till en tvist.

Jag förstår inte varför patent på datorprogram skulle vara skadliga, vi var ju överens om att det handlade om riktiga patent som är beviljade, får jag kanske tillägga beviljade på korrekta grunder, det vill säga med teknisk karaktär, nyhet och uppfinningshöjd. Dessa patent är inte på något sätt mer skadliga än patent inom vilket annat teknikområde som helst. Det är den verklighet vi lever i, eller är du emot patentsystemet i sin helhet?

Felaktigt beviljade patent är skadliga, även dom inom alla teknikområden. Det är alla inom patentbranschen medvetna om och det är en omständighet som vi lever med. Du tycker att det är ett ynkligt argument, jag måste då fråga hur många procent av den totala mjukvaruindustrin är det som drabbats av felaktigt beviljade patent? Är det rimligt att avskaffa patentsystemet på grund av de, i relation till den totala mängden beviljade patent, få ogiltigt beviljade patent som finns (dom är verkligen få, jag har aldrig påstått att dom är många, sätt inte ord i min mun)?

Avslutningsvis förstår jag inte din definition av rättslöshet, vad menar du? Blir någon rättslös för att man måste ta hänsyn till andras rättigheter? Är jag rättslös för att jag måste respektera dina rättigheter? Eller skall jag bara behöva respektera de rättigheter som passar mig?

_________________

Hade inte tänkt att detta svar skulle bli så långt, hoppas du orkat läsa ända hit.

Ser fram emot dina kommentarer.

Hälsningar


Ulf


From: Christian Engström
To: Ulf Kärn
CC: se-parl HOS ffii.org
Date: 09-Jan-2005 18:56

Hej Ulf,

Tack för ditt svar. Allt är väl här efter helgerna.

Under rubrikerna "Teknisk karaktär" och "Olagliga patent" säger du ingenting nytt, så jag ber att få hänvisa till mina tidigare svar. Det verkar som om vi inte kommer längre där för ögonblicket.

Jag vill dock svara på de direkta frågor du ställer, innan jag kommenterar avsnittet "Vad ska man göra".

Ulf Kärn wrote:

När det gäller patenten på er Web-shop och intrångsfrågor generellt så måsta man ställa sig följande frågor när man misstänker att man riskerar göra intrång i ett patent:

Är patent giltigt på min marknad? Hur många av era Web-shop patent är giltiga i Sverige?

14 av dem har Sverige som designerad stat.
Har ni kollat det?
Ja.
[...]
Här finns åter ett missförstånd (eller förstår ni men desinformerar?), nämligen att man på titeln av ett patent skulle kunna bestämma vad som skyddas.
Vem påstår att vi bara har läst titlarna? Det är något du bara hittar på. FFII har analyserat patenten i deras helhet.
Jag har inte analyserat dessa patent, det borde jag göra,
Ja, det borde du. FFII har gjort det.
Ni borde dock göra en sådan analys eftersom det är ni som använder dessa patent för era syften, därför frågar jag igen, vilka av dessa patent gäller i Sverige och har patenten verkligen ett så brett skydd som ni hävdar, det vill säga att ALLA som har en funktion som liknar det som finns angivet i titeln gör intrång? Har ni gjort en sådan analys?
Ja.
Om inte tycker jag det är oansvarigt att skrämma användare av Internet som en marknadsplats så som ni gör.
Det skulle det kanske ha varit om vi inte hade på fötterna. Men det har vi alltså.


Så vad skall man göra:
[...]

Jag förstår inte varför patent på datorprogram skulle vara skadliga

Precis. Det är därför jag ber dig fundera på den saken.

För att konkretisera kan vi väl ta ett hypotetiskt exempel: Antag att jag driver ett webbhotell och har blivit hotad av Acacia med deras patent EP566662. Vi antar att de hävdar att jag gör intrång på patentet för att jag tillhandahåller rörliga filmbilder.

[...]
Mitt råd till mina klienter är, enligt ovan, att man börjar med att utvärdera om patentet i fråga verkligen berör mig. Gäller patentet på min geografiska marknad (gäller patentet i Sverige)? Använder jag den skyddade tekniken (räcker inte med att kolla om titeln verkar beröra mig)?
Utmärkt. Vad skulle det här kosta i det hypotetiska fallet. Svara så exakt du kan.
Om jag använder den skyddade tekniken och dessutom berörs på min geografiska marknad utvärderar jag patentets styrka, kan jag designa mig runt patentet, helt enkelt hitta en annan lösning för att uppnå samma, eller tillräckligt, resultat.
Vad kostar en sådan analys (vi behöver inte räkna min egen tid, utan bara hur mycket du vill ha för att hjälpa till med analysen)? Svara så exakt du kan.
Om jag kan designa runt med godtagbart resultat väljer jag detta och saken är klar.
Hur stor är sannolikheten att det lyckas i det hypotetiska exemplet. Svara så exakt du kan.
Om inte försöker jag se om jag kan döda patentet,
Hur stor är chansen och vad kostar det? Svara så exakt du kan.
därefter går jag till förhandling med innehavaren. Om jag besitter material som kan döda patentet är detta starka argument vid förhandlingen, kan resultera i gratislicens.
Vad kostar det då? Svara så exakt du kan.
Kommer vi inte överens återstår endas en tvist, vilket är sällsynt. I de allra flesta fall har man kommit överens innan man kommit så långt som till en tvist.
Så för att summera, vilken är den genomsnittliga kostnaden för att uppnå allt det här? Och vad brukar det kosta i genomsnitt i licensavgifter att "bli överens". Svara så exakt du kan.
[...]
Avslutningsvis förstår jag inte din definition av rättslöshet, vad menar du?
Med rättslöshet menar jag att du inte kommer att ge mig ens några ungefärliga siffror som svar på frågorna där jag ber dig svara så exakt du kan. Delvis för att du inte vill erkänna hur fruktansvärt dyrt det blir för det drabbade småföretaget, delvis för att du faktiskt inte kan. Eller kan du det?

Jag ser fram emot ditt svar.

Hälsningar,


Christian


From: Ulf Kärn
To: Christian Engström
Date: 10-Jan-2005 10:35

Hej igen.

Är ganska stressad men vill ändå hinna med en snabb kommentar:

Att Sverige är designerat är inte svar på min fråga. Vill du inte svara eller förstår du (eller FFII) inte skillnaden mellan en europeisk patentansökan och ett svenskt patent?

Designeringen har ingen som helst betydelse när det gäller huruvida patent är giltigt i Sverige eller ej. Det faktum att Sverige är designerat betyder endast att innehavaren har en möjlighet att omvandla sin ansökan till ett svenskt patent om ansökan blir godkänd.

En europeisk ansökan kan således sluta med:

  • att den inte blir godkänd,
  • att den blir godkänd och sedan väljer man att inte fullfölja i Sverige på grund av kostnadsskäl, eller
  • att den blir godkänd och tillika fullföljd i Sverige.

En stor andel europeiska patentansökningar blir aldrig omvandlade till giltiga svenska patent.

Jag upprepar således frågan: Hur många av dessa patent är giltiga i Sverige? Har ni brytt er om att kolla det?

Det gläder mig att FFII analyserat dessa patent, då borde ni även veta vad dom faktiskt skyddar.

Nästa fråga blir då, anser ni att alla som har sådana här lösningar på sin hemsida gör intrång i dessa patent eller kan det vara så att vissa lösningar ligger utanför patenten? Kan ni ta på er ansvaret för en sådan intrångsanalys genom att endast se en hemsida och påstå att om man har funktionen gör man intrång oavsett hur man realiserar funktionen tekniskt? Jag skulle aldrig våga ta det ansvaret.

Är du säker på att ni har så torrt på fötterna som du tror? Jag har en känsla av att ni förenklar verkligheten något när ni påstår att alla som har dessa funktioner gör intrång i patenten. Om ni i alla fall kunde tänka er att påstå att alla som har dessa funktioner kanske gör intrång eller riskerar att göra intrång ...

När det gäller ditt hypotetiska exempel så finns det många orsaker till att jag inte vill lämna prisuppgifter till dig och det tror jag du förstår. Exemplet är inte hypotetiskt, det finns potentiella intrångsgörare i Sverige och jag är villig att ta en prisdiskussion med ett sådant företag om dom är intresserade av mina tjänster.

Jag har aldrig påstått att det är billigt att driva sådana här frågor.

Har fortfarande svårt att förstå varför du skulle vara rättslös på grund av detta!

Om du har ett skydd, en ensamrätt som beviljats till dig, är då alla som inte vill respektera denna ensamrätt rättslösa?

Oavsett inom vilket juridiskt område du kan behöva vidta åtgärder krävs oftast juridisk expertis som kostar pengar, betyder det att vi alla är rättslösa? Om jag behöver teknisk konsultation i ett teknikområde som jag själv inte klara av, och detta kostar pengar, är jag då rättslös?

Jag är ledsen men jag kan fortfarande inte förstå ditt resonemang om rättslöshet.


/Ulf


From: Christian Engström
To: Ulf Kärn
CC: se-parl HOS ffii.org
Date: 13-Jan-2005 12:15

Hej Ulf,

Tack för ditt mejl.

Precis som jag förutspådde, svarade du inte på en enda av frågorna där jag bad dig ge ett så exakt svar som möjligt. Istället skriver du att du "aldrig har påstått att det skulle vara billigt", och nöjer dig med det.

Du skriver att jag "säkert förstår" varför du inte ens vill ge några ungefärliga priser. Det gör jag. Det är nämligen bara om man låtsas att man kan strunta i kostnaderna för att använda patentsystemet, som man kan påstå att det inte förorsakar några problem för mjukvarubranschen eller samhället som helhet. Tar man hänsyn till kostnaderna inser man det katastrofalt dåliga med mjukvarupatent.

Det är det vi gör, och det är det du inte gör. Det är den avgörande skillnaden i synsätt. Så länge du inte är beredd att ta hänsyn till vad det kostar att hantera patent och driva patenttvister, kommer du därför aldrig att kunna förstå vår synpunkt. Då tjänar det ingenting till om jag skriver aldrig så många, aldrig så långa mejls där jag försöker förklara samma sak igen och igen.

Allt det du hittills har skrivit i den här konversationen har varit enbart ur ett patentombuds synvinkel. Du lämnar långa och utförliga beskrivningar av olika mål som påverkat den historiska utvecklingen av praxis, men undviker konsekvent varje fråga som handlar om konsekvenserna för små och medelstora företag. Ur ombudsperspektivet är det naturligtvis detaljerna i gällande praxis som är det viktiga i det dagliga arbetet, men ur politisk synvinkel är det ändå samhällskonsekvenserna som är det enda intressanta. Så länge du inte är beredd att ens diskutera de konsekvenserna kan vi aldrig komma fram till någon gemensam syn på problemet.

Ur ombudsperspektivet är det heller inte konstigt att du vill ha mjukvarupatent i Europa. Mjukvarupatent är verkligen bra för patentombudskåren. Det är bra för alla andra inom patentväsendet. Det är helt ostridigt att det förhåller sig så.

Men om du vidgar horisonten bara en smula från det direkta egenintresset, då lovar jag att det är en annan bild som träder fram. Jag begär inte att du ska tillägna dig vårt synsätt över en natt, men jag vill ändå försöka förklara hur jag tror du måste göra om du vill kunna förstå vad vi menar.

Vi inom FFII ser inte på frågan ur patentombudens synvinkel. Vårt är i första hand intresserade av vad mjukvarupatent innebär för små och medelstora företag som utvecklar programvara och/eller använder den, och vad det innebär för möjligheten att i framtiden skriva och publicera öppen källkod. Med det perspektivet räcker det inte med att säga att man "aldrig har påstått att det skulle vara billigt", och rycka på axlarna. Då är det just de enorma kostnaderna som är problemet.

Att låta dig som ombud vidta de åtgärder som du räknade upp i exemplet med webbhotellet skulle kosta hundratusentals kronor. Att ta en patenttvist till domstol kostar miljonbelopp. Även om du helst inte vill att någon ska prata om det, är det minst den här typen storleksordningar det handlar om i patentbranschen. Vill du påstå något annat kan du väl börja med att besvara frågorna jag ställde om så exakta belopp som möjligt. Men vi vet båda att det är på de här nivåerna det börjar.

För dig som ombud är det naturligtvis inget problem att det är så. Det är ju i första hand du och dina kollegor som håvar in pengarna, för att gå rakt på sak.

För storföretagen är det heller inga problem. De har både pengar och personal att hantera ett antal patentärenden på samma gång. För dem är det bara en "cost of doing business", och ingenting mer. Visst kan det kännas surt för Microsoft att bli dömda i första instans att betala 5 miljarder kronor i skadestånd för patentintrång, men de har inga som helst problem att ha råd att driva processen vidare. I värsta fall skulle de dessutom tåla ett nederlag av den storleksordningen utan att ens behöva blinka. Så om Microsoft kan se andra fördelar med mjukvarupatent, som till exempel att de kan hålla kvar sitt de-facto-monopol på många av de viktigaste segmenten av mjukvarumarknaden, då kan de stå ut med en hel del nackdelar.

Men så är det inte för ett småföretag.

En firma med en eller ett par personer som driver ett webbhotell har inte råd att lägga några hundra tusen på att undersöka om Acacias patentanspråk har solid juridisk grund. Webhosting ger inte den typen av marginaler. Och även om det drabbade företaget skulle ha råd med den inledande undersökningen, så är det i alla fall ingen vits med att göra den. Även om det skulle framkomma att det är mycket goda chanser att kravet är ogrundat och att patentet skulle komma att ogiltigförklaras i en domstol, så kostar det flera miljoner och tar flera år innan det är avgjort. Det tål inte ett litet företag.

Så eftersom alla vet att det lilla företaget har inte råd att få sin sak prövad, blir det istället prisgivet åt varje patentutpressare som har vägarna förbi. Så länge företaget fortfarande är litet kanske det inte dyker upp så många, det är sant. Men det behövs inte många parasiter som vardera vill ha 2% av omsättningen för att äta upp all vinst, och förvandla vad som kunnat vara ett lönsamt företag till en nedlagd verksamhet.

Det här tycks du inte se som ett problem, och frågar flera gånger vad jag menar med rättslöshet. Men om du inte förstår att det lilla företaget är rättslöst när det inte kan få sin sak prövad, då verkar du inte förstå (eller bry dig om) begreppet rättslöshet överhuvud taget.

Jag skulle vilja rekommendera dig att gå till sajten NoSoftwarePatents.com, och läsa igenom den. Den är fristående från FFII, men den beskriver på ett bra sätt hur mjukvarupatent ser ut "från andra hållet", ur de små och medelstora företagens synvinkel. Antagligen kommer du först inte alls att känna igen verkligheten som den beskrivs där. Men innan du blir arg och ser det som ytterligare ett exempel på "lögn och desinformation", försök att fundera på det här med perspektiv. NoSoftwarePatents.com beskriver offrets verklighet, och inte ombudets. Det är därför verkligheten ser så annorlunda ut mot vad du är van vid.

Ett typexempel på hur du glömmer att det vi diskuterar är vad som är lämpligt för Europas framtid, och att du har svårt att frigöra dig från patentombudets handläggarperspektiv, är när du frågar vilka av de 14 sverigedesignerade patenten som just idag är giltiga i Sverige. Hurså? Slå upp det själv om du är intresserad. Vi är ju överens om att du borde läsa patenten vi diskuterar, så du kan ju passa på på samma gång. Då kan du se i vad mån innehavarna till just de här patenten har brytt sig om att inkomma med översättningar inom tre månader från patentets godkännande, och därefter betalt alla förnyelseavgifter. Själv kan jag inte se hur svaret på den frågan hjälper Europa att välja väg för framtiden.

Ur ett patentombuds perspektiv, när han hjälper en kund med att hantera en anklagelse om patentintrång, är det naturligtvis av fullständigt central betydelse om patentet faktiskt är giltigt idag i det land som anklagelsen gäller. Så länge du är kvar i patentombudsrollen, är det absolut det första man vill ha reda på. Men på vilket sätt menar du att det skulle vara ett politiskt argument att somliga patentinnehavare inte bryr sig om att fullfölja alla sina patentansökningar? "Mjukvarupatent är visserligen dåliga, men en del av dem gäller inte i Sverige", är det det du vill säga?

Du har inte förstått någonting av vad vi säger om du tror att det är de här 20 patenten som vi är mest rädda för. Det är det inte. De 20 är bara exempel på vad mjukvarupatent är för något. Det som oroar oss är inte i första hand just de här 20 patenten, utan de 30,000 andra mjukvarupatenten som inte fick plats i illustrationen. Var och ett utav dem utgör ett lika stort potentiellt hot mot små företag som utvecklar mjukvara som något av de 20. Och vi oroar oss om möjligt ännu mer för alla de patent som kommer att beviljas i framtiden, om slussportarna öppnas för mjukvarupatent genom ett direktiv som legaliserar dem, som du förespråkar. Det vi försöker prata om är effekterna på samhället, ekonomin och den tekniska utvecklingen av ett visst förslag till ny lagstiftning. Inte hur man kanske kan snirkla sig förbi just de här 20 exemplen.

Så länge du väljer att hela tiden se frågan enbart ur patentombudets synvinkel kommer vi aldrig att nå fram till någon samsyn, hur mycket vi än diskuterar. Jag beklagar att vi inte lyckades komma närmare varandra, men jag tycker ändå att det har varit en mycket givande diskussion.

Upprinnelsen till hela diskussionen var ju att du menade att min text "Kan jag patentera min film?" innehöll "lögn och desinformation". Om så hade varit fallet, eller om du hade hittat någon större eller mindre felaktighet som smugit sig in i texten, hade jag gärna ändrat den. Men eftersom du inte har kunnat peka på en enda sak i den som faktiskt är fel, finns det tyvärr inget jag kan göra.

Att du personligen har en annan uppfattning än både FFII och europakommissionen om hur man bäst beskriver rådande praxis ur ett samhällsperspektiv, det räknar jag alltså inte som en felaktighet. Du får väl ta upp saken kommissionen om du är missnöjd. Men innan du i så fall gör det, så kanske du kan ställa dig frågan om det inte handlar om de olika perspektiven även här. Ur ombudsperspektivet förstår jag att det kan se ut som du säger, det har jag redan hållit med om. Men även europakommissionen anlägger förstås ett samhällsperspektiv, precis som FFII gör, när den kommer fram till samma slutsats som vi.

Hur som helst så finns det som sagt inga ändringar som jag tycker att jag kan göra i texten "Kan jag patentera min film" för att gå dig till mötes. För att ändå göra det jag kan, har jag nu lagt ut den här mejlkonversationen på sajten i direkt anslutning till min ursprungliga text. På så sätt kan var och en bilda sig en egen uppfattning om huruvida texten är lögnaktig eller inte. Själv anser jag ju att den inte är det, och förstår uppriktigt talat inte hur du kan påstå det, men på det här sättet kan åtminstone var och en få ta del av båda uppfattningarna.

Avslutningsvis vill jag än en gång ta tillfället i akt att tacka dig för den här diskussionen, och för att du tagit dig tid till den. Jag tycker det har varit en mycket roligt och stimulerande, och jag hoppas du känt likadant. Jag tror också att det har varit värdefullt att vi fått lära känna varandras ståndpunkter lite mer --- även om vi kanske inte har lyckats bli överens om särskilt mycket. ;-)

Men för att den politiska processen ska fungera på det sätt som det är tänkt i ett öppet och demokratiskt samhälle, behövs det att medborgare engagerar sig och försöker föra fram sina respektive åsikter i olika forum. I den delen tycker jag att vi båda kan känna oss nöjda med att ha försökt leva upp till vårt ansvar som medborgare.

Ett varmt tack och en god fortsättning på det nya året!


Christian

 

 

Länkar:

 

 


Januari 2005