|
Förening för en fri
informationsinfrastruktur |
login |
Översättning av Christian Beauprez In Defence of the Software Author
Mjukvarupatent utgör ett direkt hot emot programmerare. I tidigare dokument som “Address to the FFII 14/4/04” , “Why are software patents illegal?” och “Software Patenting: The Fatal Presumption” så vidhölls att:
Som svar på detta framfördes skepticism från det juridiska lägret, bland argumenten framfördes:
I detta dokument skall jag försöka adressera dessa frågor genom att gå igenom etablerade prejudicerande domar för att visa att de argument jag framfört ovan vilar på en solid och historiskt väl etablared grund i juridiken och att de fastslagna principerna i dessa fall måste följas för att säkra upphovsmäns uttrycksfrihet och deras mest fundamentala rättigheter.
I tidigare dokument har jag hävdat att den dataprocess som patentgranskare utvärderar som en uppfinning är ett datorprogram som sådant. Kravet att skydda datorprogram som litterära verk upphör ej bara för att programmet laddas i minne och exerkveras.
Tidigare har jag pekat på uppslagsverk för att visa detta, men det finns också en rikedom av lag, författningar och prejudikat som bekräftar en sådan tolkning.
I USAs copyright act från 1998 ges följande definition av datorprogram:
"A “computer program” is a set of statements or instructions to be used directly or indirectly in a computer in order to bring about a certain result." (1)
Detta “certain result” kan här definieras som en dataprocess. Datorprogrammet är en direkt orsak till en sådan effekt - programmet självt är också ett sådant resultat. EEC direktivet rörande upphovsrätt för mjukvara från 1991 understryker att datorprogram per definition är funktionella litterära verk.
"Whereas the function of a computer program is to communicate and work together with other components of a computer system and with users and, for this purpose, a logical and, where appropriate, physical interconnection and interaction is required to permit all elements of software and hardware to work with other software and hardware and with users in all the ways in which they are intended to function;" (2)
Ytterligare så klargör direktivet i vilka former datorprogram reproduceras.
"Subject to the provisions of Articles 5 and 6, the exclusive rights of the rightholder within the meaning of Article 2, shall include the right to do or to authorize:
(a)
Banks kommittén 1968 klargjorde i vilken omfattning datorprogram skulle exkluderas från patenterbarhet, detta före den europeiska patentkonventionen.
"A computer program, that is: a set of instructions for controlling the sequence of operations of a data processing system, in whatever form the invention is presented e.g. a method of programming computers, a computer when programmed in a certain way and where the novelty or alleged novelty lies only in the program; should not be patentable." (4)
Notera hur "computer program" och "data processing system" erkänns vara synonymt.
Ett patentkrav för ett datorprogram på en bärare var grundligt refuserat i ett engelskt fall gällande Genentech Incs patent. Lord Justice Dillon observerade.
"It would be nonsense for the Act to forbid the patenting of a computer program, and yet permit the patenting of a floppy disc containing a computer program, or an ordinary computer when programmed with the program; it can well be said, as it seems to me, that a patent for a computer when programmed or for the disc containing the program is no more than a patent for the program as such." (5)
Merril Lynch's Lord Justice Fox höll med.
"It seems to me to be clear, .... that it cannot be permissible to patent an item excluded by section l
(2)
Domstolen i Merril Lynch kunde inte klart precisera vilken ytterligare effekt som behövdes, men detta var inte förvånande genom det absurda resonerande som kom i VICOM beslutet (refererat senare)
Detta gav noterbart eko i amerika i tider då patenterbarhet av datorprogram diskuterades även där.
"Uncertainty now exists as to whether the statute permits a valid patent to be granted on programs. Direct attempts to patent programs have been rejected on the ground of nonstatutory subject matter. Indirect attempts to obtain patents and avoid the rejection, by drafting claims as a process, or a machine or components thereof programmed in a given manner, rather than as a program itself, have confused the issue further and should not be permitted." (7)
Som kontrast är det mycket väl dokumenterat att upphovsrätten för datorprogram omfattar verket i alla dess uttrycksformer.
1978 rådde CONTU rapporten den amerikanska kongressen om upphovsrätt för datorprogram. Rapporten examinerade upphosrättslagens natur och hur den bör tillämpas modernt för datorprogram. Den utgjorde ett element i ett reformprojekt inom amerikansk upphovsrätt, ett reformprogram som tog 15 år. Bland några kommentarer uttryckta av en majoritet uttryckte.
"That the words of a program are used ultimately in the implementation of a process should in no way affect their copyrightability." (8)
"The copyright status of the written rules for a game or a system for the operation of a machine is unaffected by the fact that those rules direct the actions of those who play the game or carry out the process. Nor has copyright been denied to works simply because of their utilitarian aspects." (9)
Kommissionär Nimmer noterade följande:
"But Commissioner Hersey has made another and most important distinction. “The direct product of a sound recording, when it is put in a record player, is the sound of music-the writing of the author in its audible form.” The point is that the operation of the sound recording produces a musical work which itself is copyrightable. That is sufficient to render the sound recording itself copyrightable quite apart from the separate copyright in the musical work. This principle is directly analogical to the distinction suggested above with respect to computer programs." (10)
Vad kommissionär Nimmer hade noterat är mycket viktigt. Han understryker att innovationen i ett datorprogram inte ligger i maskinens hårdvara, utan istället hos upphovsmannens abstrakt mentala process som utförs av maskinen. Musik i hörbar form är anledningen till att musiker skriver musik, att skilja mjukvaruutvecklaren från maskinens exerkverande av dennes verk, är att förvägra denne anledningen till att verket skrevs.
Myten om exkludering av "metoder för användande" berörs också eftersom han observerar att verkets uttryck genomsyrar metoden för användande och utsträcks till verket, "i alla des former" i fallet med musikinspelningar. Ja, om upphovsrätten inte skulle omfatta effekten på en maskin, så skulle ljudet producerat från en CD-skiva inte omfattas av upphovsrätt eftersom datan på CDn då kunde sägas vara en teknisk metod vid användande av microchip.
Denna majoritets-åsikt blev nästan fullständigt antagen av hela kongressen kort därefter och skrevs in i därefter följande upphovsrättsliga beslut. CONTUs influenser ses idag i avtal såsom TRIPS och WIPOs upphovsrättsliga avtal. Emedan en minoritet uttryckte åsikter över att upphovsrätten applicerades på användbara verk, men denna minoritet förordade inte patentsystemet, utan snarare inget immaterialskydd alls gällande mjukvara. Revisionister tenderar att inte alls nämna denna detalj.
I följande domstolsmål så var omfattningen av upphovsrätten och hurvida den sträckte sig till datorprogram ifrågasatt. Domstolar fann att uttrycket av upphovsrättsliga verk kvarstod även i dess metod för användande.
Påståendet att exerkverings och användbarhets-aspekten inte omfattades av upphovsrätt var refuserat i Apple Computer Inc. mot Franklin Computer Corp.
"Just as the district court's suggestion of a distinction between source code and object code was rejected by our opinion in Williams issued three days after the district court opinion, so also was its suggestion that embodiment of a computer program on a ROM, as distinguished from in a traditional writing, detracts from its copyrightability. In Williams we rejected the argument that ``a computer program is not infringed when the program is loaded into electronic memory devices (ROMs)
I av detta fäljande mål var det sedan accepterat att upphovsrätten för datorprogram, som för alla andra litterära verk, också inkluderade skydd mot icke exakt kopiering, annars skulle ju plagiering vara fullt tillåtet.
När upphovsrätt började erkännas för hudratals år sedan handlade det om exakt ord-för-ord kopiering. Men undan för undan stod det klart att detta inte var tillräckligt, eftersom någon då helt enkelt kunde översätta texten till annat språk och därigenom undvika intrång. Upphovsrätten täcker därigenom även in plagiering, en icke exakt kopiering, av litterära verk och datorprogram utgör inget undantag. Vad upphovsrätten faktiskt skyddar är ordningen och sekvenserna av idéer som är sammanvävda till ett orginellt verk.
Domare Learned utvecklade ett jämförande abstraktionsfilter för att fastställa i vilken utsträckning ett verk hade inkräktats på. Han relaterade denna princip till en pjäs, för att visa på syftet med idé/uttryck skillnaden.
"Upon any work, and especially upon a play, a great number of patterns of increasing generality will fit equally well, as more and more of the incident is left out. The last may perhaps be no more than the most general statement of what the play is about, and at times might consist only of its title; but there is a point in this series of abstractions where they are no longer protected, since otherwise the playwright could prevent the use of his "ideas", to which, apart from their expression, his property is never extended ." (12)
Ett unikt verk måste innehålla ett visst mått av orginalitet för att kunna åtnjuta skydd från upphovsrätt, det räcker inte med ett generellt uttryck av en idé. När man då talar om att upphovsrätt inte utsträcks till metoder för användande eller idén till verket så talar man inte i absoluta termer, snarare i dess förlängning.
I målet Whelan mot Jaslow (USA)
"Although Congress was aware that computer programs posed a novel set of issues and problems for the copyright law, Congress did not then make, and has not since made, any special provision for ordering and sequencing in the context of computer programs. There is thus no statutory basis for treating computer programs differently from other literary works in this regard." (13)
När så detta applicerades i följande mål så avslogs alla krav om att de funktionella aspekterna av datorprogram skulle vara exkluderade, detta eftersom de ansåg CONTU-rapporten vara riktig, att intentionen var att även skydda musik i hörbar form såväl som i skriven form.
Amicus resumén visar på en nyttig insikt i hur domstolar kan tolka funktionalitets lagret som icke litterär del av ett datorprogram:
"In light of the statutory text and the legislative history of Section 102(b)
I många mål analyserade domstolar datorprogram på alla nivåer, såsom utseende och känsla, de funktionella lagren, såväl som käll och objektkod. Även utseende och känsla fanns ligga inom upphovsrätt, trots att det snarare snarare är ett resultat av funktion än av kodrader.
Inom upphovsrätt gällande datorprogram kan "metoder för användande" och idéer beskrivas som breda koncept eller den övergripande funktionen av ett program. Upphovsrätten omfattar inte detta breda koncept, endast när det är tillräckligt konkret utvecklat och därmed utgör ett uttryck.
Domare Tacha i Mitel förklarade varför upphovsrätten logiskt måste gälla alla aspekter av ett datorprogram:
"We conclude that although an element of a work may be characterized as a method of operation, that element may nevertheless contain expression that is eligible for copyright protection. Section 102(b)
Notera speciellt att referensen till funktionalitet pekar på en högre nivå av abstraktion, detta är viktigt för att förstå varför patent på informationsprocesser är så problematiskt.
Behovet av denna doktrin belyses också i Altai:
"In adopting the above three step analysis for substantial similarity between the non-literal elements of computer programs, we seek to insure two things: (1)
Det tekniska uttrycket eller dess breda funktionalitet kan alltså inte skyddas och är av nödvändighet lämnat som publikt allmänngods för att säkerställa framtida möjligheter att skriva unika verk. Skillnaden idé/uttryck har alltså etablerats för att inte abstrakta idéer i breda termer skall kunna tas i anspråk. Patentförespråkare ber oss nu att reversera denna logik och tillåta folk att göra anspråk på dessa idéer under patentlagarna. Men vi kan se att upphovsrätten kräver att dessa idéer kvarstår som immateriellt allmänngods för att tillgången på utvecklingsbara uppslag inte skall sina.
Detta sågs som en nyckel i CONTUs beslut 1978 när datorprogram hamnade under upphovsrätt istället för patent.
"The emphasized language from the Beardsley decision indicates that copyright protection for programs does not threaten to block the use of ideas or program language previously developed by others when that use is necessary to achieve a certain result. When other language is available, programmers are free to read copyrighted programs and use the ideas embodied in them in preparing their own works. This practice, of course, is impossible under a patent system, where the process itself is protected" (17)
Mr.Cameron erkände denna princip som lika viktig idag i sitt tal hållet vid BILETA konferansen 2002:
"The use of old work as an "aide memoire" to the new is necessary to the freedom of movement of programmers" (18)
Patentförespråkare pekar ofta på upphovsrättsdirektivet rörande datorprogram från 1991 i sina försök till argumentation, att idéer och principer är öppna för patentering genom dess exkludering från upphovsrätt, på samma sätt som i USA:
"Whereas, for the avoidance of doubt, it has to be made clear that only the expression of a computer program is protected and that ideas and principles which underlie any element of a program, including those which underlie its interfaces, are not protected by copyright under this Directive;" (19)
Detta är egentligen bara ett återgivande av principen som är fastslagen för att förhindra upphovsrätten att utsträckas till verkens underliggande idéer och att dessa skall tillhöra publikt allmänngods.
I Ibcos (1994)
"The true position is that where an "idea" is sufficiently general, then even if an original work embodies it, the mere taking of the idea will not infringe. But if the "idea" is detailed, then there may be an infringement. It is a question of degree. The same applies whether the work is functional or not, and whether visual or literary..." (20)
Med andra ord så utsträcks upphovsrätten således till enskilda element (trots att de kan sägas vara idéer)
Upphovsrätten har inte handlat om enbart exakt kopiering under århundraden och att beskriva uttrycket av ett datorprogram som enbart dess källkod är är en mycket grav över-förenkling. Om upphovsrätten var ordagrann, så kunde man helt sonika plagiera andras verk och inte inkräkta genom att översätta det i ett annat programmeringsspråk. Likaledes är det fullt accepterat att upphovsrätten gäller för alla aspekter och lager i datorprogram. När det då sägs att datorprogram skall skyddas som litterära verk gäller det i lika hög grad dess process, även om processen beskriven i väldigt breda termer eller underliggande koncept inte omfattas av upphovsrätt.
Under upphovsrätten måste upphovsmannen bevisa intrång på dennes unika uttryck.
"In any suit for copyright infringement, the plaintiff must establish its ownership of a valid copyright, and that the defendant copied the copyrighted work." (21)
I Ibcos (UK)
"
1 What are the work or works in which the plaintiff claims copyright?
2 Is each such work original?
3 Was there copying from that work?
4 If there was copying, has a substantial part of that work been reproduced?" (22)
Bevisbördan för patent är däremot helt annorlunda eftersom där förutsätts att patenten är giltiga som en exklusiv rätt att använda en idé eller process.
Om det medgavs att datorprogram kunde vara både uppfinningar och litterära verk så innebär det att upphovsmän kunde inkräkta på patent genom att skriva unika användbara verk. Upphovsmän till datorprogram skriver programmen för att köras på en dator. Folk köper inte heller datorprogram för att samlas på i litterär form, upphovsrätten har inte heller låtsas att så skulle vara fallet. För att datorprogram skall kunna ha ett värde måste de kunna uppfylla sitt syfte. Upphovsrättsdirektivet om rättsligt skydd för datorprogram från 1991 erkänner att handlingen att ladda i minne och exerkvera är så viktig att upphovsmannen inte ens får begränsa detta genom avtal:
"Whereas this means that the acts of loading and running necessary for the use of a copy of a program which has been lawfully acquired, and the act of correction of its errors, may not be prohibited by contract;" (23)
Men ett patent ägt av tredjepart som i breda termer beskriver programmet funktion, beskriver och omfattar programmet. Detta renderar upphovsmannens program värdelöst och oanvändbart. Upphovsmannen och dennes kunder kan nu bli föremål för patentintrång varje gång de exerkverar det unika programmet på en dator.
Dr.Swen Koebinger tjänsteman på det tyska patentverket noterade detta i en presentation:
"The program is protected by copyright in each form. Whoever possesses the executable program or a copy of of the executable program rightfully, acquires the right to use its functionality and also further to sell or to let . If this right [were denied], the program for [the customer] and also the author would be worthless." (24)
Så helt plötsligt är upphovsmannens verk värdelöst, eller i västa fall, leder till skadeståndsskyldighet.
En svensk studie sade:
"all forms of exploiting a work, which have, or are likely to acquire, considerable economic or practical importance, must be reserved to the authors." (25)
Patent är något okänt inom alla andra områden av upphovsmannaskap. En författare är fri att nämna och beskriva en produkt eller process i en bok utan att riskera patentintrång, detta eftersom han inte implementerar processen. Upphovsrätten krockar inte med patentdito eftersom de skyddar olika saker. Men en upphovsman till datorprogram som skriver ett unikt användbart verk kan inkräkta på patent genom att skriva ett unikt verk utan att kopiera någon annans uttryck. Ytterligare så beskriver inte patentkrav verket i sig, utan är en bred beskrivning av vad verket åstadkommer, dvs. den högre abstraktionen som domare Tacha nämnde.
Att förstå den process programmerare använder i sitt skrivande är viktigt att kunn förstå datorprograms natur. I Whelan mot Jaslow (USA)
"The creation of a program often takes place in several steps, moving from the general to the specific. Because programs are intended to accomplish particular tasks, the first step in creating the program is identifying the problem that the computer programmer is trying to solve." (26)
Från detta kan vi se, att programmerare avänder en uppifrån-och-ned metod genom att först identifiera uppgiften (eller problemet som skall lösas)
I Spivak konstaterades också:
"At the lowest level of abstraction, a computer program may be thought of in its entirety as a set of individual instructions organized into a hierarchy of modules. At a higher level of abstraction, the instructions in the lowest- level modules may be replaced conceptually by the functions of those modules. At progressively higher levels of abstraction, the functions of higher-level modules conceptually replace the implementations of those modules in terms of lower-level modules and instructions, until finally, one is left with nothing but the ultimate function of the program.... A program has structure at every level of abstraction at which it is viewed. At low levels of abstraction, a program's structure may be quite complex; at the highest level it is trivial" (27)
Genom detta blir det uppenbart varför programmerare som upphovsmän finner breda patent på datametoder och system för processande av data så fruktansvärt smaklösa, just eftersom de beskriver konceptet på sin mest generaliserade användbarhetsnivå. Det blir tydligt hur patentering av dessa underliggande idéer på den triviala högre abstraktionsnivån orättfärdigt inskränker upphovsmannen och resulterar i breda triviala patent. Dessutom uttömmer det och förhindrar på förhand alla oändligt olika detaljlösningar, som på ett bredare beskrivet plan skulle kunna åstadkomma samma uppgift.
Det öppnar inte heller bara dörren för anspråk i extremt breda termer till "idéer" om datorprogram, det tillåter också patentägare att kräva pengar av upphovsmän som självständigt skriver verk som inkluderar dessa breda koncept i sina användbara unika verk.
Dr. Swen Koebinger, tjänsteman på det tyska patentverket noterade:
"Above all the protection of the functional principle of software in place of the actual solution expands the [patentability criteria] in such a manner that it extracts always individual elements of software from the warranty of the common liberty in accordance with [The Copyright act]. For the software developers this means an intolerable restriction" (28)
Alltså, det är inte bara upphovsmannens rätt till att producera och exploatera egna verk som orättfärdigt begränsas, även dennes uttrycksfrihet begränsas eftersom det konceptuella lagret i sig inte tillerkänns honom. Om detta inte är orättfärdigt emot upphovsmannen, så vad är? I horisonten ligger ett beslut som måste tas. Kan abstrakt intellektuella koncept och matematik patenteras om de relaterar till en "informations-maskin" eller process - eller bör dessa principer vara publikt allmänngods?
Ett stort problem med mukvarupatent är det faktum att de är breda per definition; just för att de inte relaterar till en fysisk produkt eller process och bara är en abstrakt idé formulerad som en process utförd av en beskriven dator. Efter en diskussion med Erik Josefsson FFII, Josefsson nämnde följande träffande beskrivning:
"With copyright, the legal object is the code, and infringement questions are solved based on interpretation of that object.
With patents.... the legal object is the abstraction and the infringement interpretation work is based on that object (not the code)
Detta är problemet för mjukvarans upphovsman och för samhället i stort. Det går inte att begränsa omfattningen av ett patent på en abstraktion - annat än med dess källkod eller uttryck. Men om patenten innehåller källkoden (till den omfattningen att programmet kan åteskapas, på samma sätt som med fysiska produkter)
Federal Trade Commission undersökning 2003 sade:
"Avoiding infringement can also be fraught with uncertainty, because the metes and bounds of software patent claims are often ambiguous." (30)
Det blir uppenbart varför upphovsrätten valdes för datorprogram 1978, eftersom det tillåter en viss nivå av tolkning att bestämma hurvida det finns ett skyddsvärt uttryck och inte endast en generell idé, genom detta omfattar upphovsrätten inte mer än tillräckligt för att adekvat skydda upphovsmannens verk och låter generella idéer vara publikt allmänngods.
En studie av sekventiell innovation av Bessen och Maskin varnade:
"This suggests a cautionary note regarding intellectual property protection. The reflexive view that “stronger is always better” is incorrect; rather a balanced approach is required. The ideal patent policy limits “knock-off” imitation, but allows developers who make similar, but potentially valuable complementary contributions. In this sense, copyright protection for software programs (which has gone through its own evolution over the last decade)
Patentsystemet uppvisar en sämre skyddsmodell ur varje aspekt för mjukvara. Det görs anspråk på brett beskrivna funktionella koncept i form av system eller metoder som skadar upphovsmän på varje tänkbart sätt. Detta genom att låsa ut idéer från innovation, som renderar upphovsmannens upphovsrätt värdelös eftersom dennes verk då kan inkräkta på patent.
Effekten är att det fråntar upphovsmän rättigheten att tjäna sitt levebröd, detta eftersom, vilket påpekas i upphovsrättslagar, uttrycket, idén och funktionen av ett program är fullständigt sammanvävda - i modern upphovsrätt är idén och den generella funktionen erkänt som själva ramverket till uttrycket.
Upphovsrättens orginalitetskriterie verkar inte begränsande för upphovsmän, eftersom orginaliteten är nyckelingrediensen till verket som åtnjuter upphovsrätt. Därför producerar verje upphovsman innovation eller något nytt och icke uppenbart dagligen genom att väva samman idéer till nya verk. Men med en patentregim så riskerar varje funktionell idé som implementeras att bli patentintrång.
Hartmut Pilch, FFIIs ordförande tillägger:
"Usually some of the ideas in the programmer’s work will be new and non-obvious according to the (inherently low)
En del hävdar att begränsningar och undantag av upphovsmannens rätt endast gäller sådant som kan hänföras till legitimt användande ("fair use")
I ett mål som hölls vid WTO som gällde upphovsrättens begränsningar och undantag, känt som “Homestead exception case”. Så gjorde USA (idag känt som mjukvarupatentens hemförlovade land)
"The United States contends that "[t]he text of Article 13 is straightforward and applies to "limitations or exceptions to exclusive rights". Not some limitations, not limitations to some exclusive rights" (33)
"In the US view, the defining element of the minor exceptions doctrine is that a limitation or exception must be minimal in nature to be permissible." (34)
WTOs panel höll med genom:
"The wording of Article 13 does not contain an express limitation in terms of the categories of rights under copyright to which it may apply. It states that limitations or exceptions to exclusive rights can only be made if three conditions are met: (1)
"We believe that an exception or limitation to an exclusive right in domestic legislation rises to the level of a conflict with a normal exploitation of the work (i.e., the copyright or rather the whole bundle of exclusive rights conferred by the ownership of the copyright)
Ytterligare så fann WTOs panel i samklang med EU att, för att bedöma åsamkad skada, så måste även potentiell skada bedömas för att upskatta i vilken omfattning upphovsrättshavaren skadas.
Mjukvarans upphovsmän skadas alltså dubbelt upp av mjukvarupatent. Å ena sidan skadas rätten att publicera sina verk genom stämningshotet från patentägare när programmen används till det de är skrivna för. Men de får också sitt skydd artificiellt begränsat när funktionalitetslagret skiljs från det upphovsrättsliga verket när en upphovsman önskar att bevisa omfattande plagiering av dennes verk, bara för att de gjort upphov till ett användbart verk. Detta i sin tur innebär att skyldigheten att skydda datorprogram som litterära verk, som logiskt innebär även skydd mot plagiat, blir eroderat.
Factindex gjorde följande observation av trestegs testet:
"The three-step test may prove to be extremely important if any nations attempt to reduce the scope of copyright law, because unless the WTO decides that their modifications comply with the test, such states are likely to face trade sanctions." (37)
Enkelt uttryckt, mjukvarupatent faller på alla tre punkter (38)
Även om vi kunde definiera exploatering som ett strikt ekonomiskt intresse, som USA argumenterat i tidigare fall (panelen avfärdade en så smal definition)
Även om Bernkonventionen och TRIPs möjliggör för hårdare skydd, så får inte detta stå i motsats till existerande skydd. Bernkonventionen klargör att ett utökat skydd kan göras, men eftersom vi med mjukvarupatent begränsar upphovsmannens rättigheter till förmån för en ny rättighetsinnehvare, så står det klart att patent på mjukvara inte uppfyller detta kriterium. Likaledes måste skyddet för datorprogram vara föremål för kompabilitet med TRIPS artikel 10 och 13, vilket också är förstått att inkludera Bernkonventionens artikel 1-21 (med undantag av moraliska rättigheter)
Internationell lagstifning har helt riktigt erkänt programmering, skrivande av mjukvara, att vara en informationsmässigt intellektuell prestation och att dess rättigheter tillfaller upphovsmannen som skriver källkoden, detta i motsats till den som söker patent på de underliggande idéerna till koden. Det är hög tid att lagstiftare sätter punkt för oklarheterna kring patentering av mjukvara som det diskuterats kring under tre decennier och fastslår vad som redan är klargjort i inte mindre än tre internationella avtal.
Oavsett hur långt upphovsrätten sträcker sig utöver källkoden, eller hur mycket den önskas sträcka sig, så står det utom allt tvivel att dataprocess-patent inkräktar orättfärdigt på upphovsmäns legitima rättigheter. Det är därmed endast logiskt att patentering av mjukvara bryter emot WIPOs upphovsrätts-direktiv, TRIPS avtalet och Bernkonventionen som säger att inga begränsningar eller undantag får inverka menligt på upphovsmäns exklusiva rättigheter.
"Such censorship and restraint on freedom of expression of software writers is anathema in a free society, and a violation of the First Amendment. That software patents are a severe violation of the rights of speech of programmers has not yet been widely recognized; this is perhaps in part because most lawyers, judges and politicians are still insufficiently knowledgeable regarding computers to realize that writing a computer program is in fact a form of writing, not significantly more arcane than writing music, mathematics, scientific papers, or for that matter, laws. All of these forms of speech, including writing programs, deserve full protection under the First Amendment." (39)
"Software begins as an abstract idea and progresses through increasingly specific stages until a literal program emerges" (40)
Abstraktion tillhör mänskligheten. Historiskt, både i USA och europa har regeringar och domstolar varit emot att utöka patentlagen till datorprogram, delvis för att det varit ett exkluderat område och delvis för en doktrin som eroderats i USA men som stannat på plats i europa.
Det kan kallas mentala steg teorin. Denna teori föddes ur behovet att hidra folk från att göra anspråk på intellektuella koncept och metoder att utföra mentala handlingar under patentlagen. I USA kan detta följas bakåt, till LeRoy mot Tatham:
"Phenomena of nature, though just discovered, mental processes, and abstract intellectual concepts are not patentable, as they are the basic tools of scientific and technological work." (41)
Anledningen till att göra skillnad mellan en fysisk uppfinning och en rent abstrakt process är nödvändig för att, förenklat sagt inte Newton skulle kunna äga gravitationen genom att han upptäckte den, detta relaterar till teknisk kunskap eller fysiska värden.
Han kunde äga ett unikt uttryck av idén under upphovsrätt, men idén kan inte ägas under varken upphovsrätten eller patent, därför trots att processen kan beskrivas, konceptet i sig är abstrakt, fram till dess att det resulterar i en verkligt ny fysisk process.
"A principle, in the abstract, is a fundamental truth; an original cause; a motive; these cannot be patented, as no one can claim in either of them an exclusive right." (42)
Detta är än idag en fundamental princip i patentlagen. About.com, en ledande informationswebbplats skriver om detta:
"What cannot be patented: Laws of nature - Physical phenomena - Abstract ideas - Literary, dramatic, musical, and artistic works (these can be Copyright protected)
I Gottshalk mot Benson, fanns att ett krav på en algoritm utförd av en dator var ett patent på den matematiska algoritmen i sig och det var därmed inte patenterbart, eftersom det skule vara ett patent på naturlag eller idé.
"It is conceded that one may not patent an idea. But in practical effect that would be the result if the formula for converting BCD numerals to pure binary numerals were patented in this case. The mathematical formula involved here has no substantial practical application except in connection with a digital computer, which means that if the judgment below is affirmed, the patent would wholly preempt the mathematical formula and in practical effect would be a patent on the algorithm itself." (44)
Ett krav över datorprogram agerande som larm för katalysatorer refuserades också i Parker mot Flook på grund av bristande aktivitet utöver lösningen:
"Respondent correctly points out that this language does not apply to his claims. He does not seek to “wholly pre-empt the mathematical formula,” since there are uses of his formula outside the petrochemical and oil refining industries that remain in the public domain. And he argues that the presence of specific “post-solution” activity – the adjustment of the alarm limit to the figure computed according to the formula – distinguishes this case from Benson and makes his process patentable. We cannot agree.
The notion that post-solution activity, no matter how conventional or obvious in itself, can transform an unpatentable principle into a patentable process exalts form over substance." (45)
Likaledes i det engelska Fujitsu-fallet, Mr. Justice Laddie fann:
"Whether, in those circumstances, the grounds of failure are stated to be that the invention is only for a program or that it is, for example, a method for performing a mental act is a matter of semantics." (46)
Återigen hade CONTU-rapporten gjort en klok observation om datorprograms natur. De fann att ett datorprogram i sig inte innehåller någon lära om maskinen. Datorprogram är bara instruktioner, de kan inte få en dator att göra något den inte redan var ämnad för - när vi programmerar, använder vi ett abstrakt resonerande för att få datorn att tolka och visa/sända/ta emot data. Om detta är system-data (som relaterar till hårdvaran)
"Programs should no more be considered machine parts than videotapes should be considered parts of projectors or phonorecords parts of sound reproduction equipment.... In all three instances, the medium in which copyrighted material is stored is moved past a sensing device at a set speed, causing electric current to flow, and ultimately resulting in the movement of machine parts to print words, display pictures, or create sounds. All of these events may occur through the use of machines without placing copyrighted works in them." (47)
Francois Pellegrini poängterade också detta i en forumdebatt:
"The software which operates the VCR only manipulates symbolic information, which has no technical effects in itself. It is when this symbolic information is turned into material actions, by means of (patentable)
En tysk patentdomstol adresserade precis detta problem redan 1976, på ett sätt som inte har gjorts så klart och fullständigt sedan dess. Domstolen fann följande i ett mål som gällde patentkrav på ett datorprogram:
"According to this, a patentable invention is a teaching for plan-conformant action utilising controllable forces of nature for achieving a causally overseeable result. It is beyond doubt that a rule of organisation and calculation, as described in this patent application, constitutes an instruction for plan-conformant action and that the execution of this instruction leads to a causally overseeable result. However this success (result)
"Any attempt to attain the protection of mental achievements by means of extending the limits of the technical invention -- and thereby in fact giving up this concept -- leads onto a forbidden path. We must therefore insist that a pure rule of organisation and calculation, whose sole relation to the realm of technology consists in its usability for the normal operation of a known computer, does not deserve patent protection." (50)
Somliga påstår att på grund av att dagens datorer är kapabla att köra fler program snabbare, så skulle detta vara mindre giltigt idag än 1976, men principen är lika viktig idag för att påminna oss om vikten av att dra en gräns mellan intellektuella och industriella prestationer. Abstrakta intellektuella koncept är fortfarande, och har alltid varit det grundläggande verktyget för vetenskapliga och teknologiska verk, vilket måste vara åtkomligt för alla för att säkra framtida innovation.
Datorer, till skillnad från andra maskiner, är annorlunda såtillvida att de processar logik och kan använda detta för att åstadkomma, till synes fysiska resultat (51)
I Vicom-fallet så gjordes det fundamentala misstaget att utöka patenterbarhetskriteriet till datorprogram. EPO kom fram till:
"In decision T208/84 the claimed method is patentable, even though it could be carried out by known hardware suitably programmed, because it makes a contribution in a field not excluded from patentability, namely a more efficient restoration or enhancement of the technical quality of an image. Similarly, in T26/86 the claimed apparatus is patentable, even though the x-ray apparatus without the computer programme was known, because it makes a contribution in a field not excluded from patentability, namely, controlling the X-ray tubes so that optimum exposure is obtained with adequate protection against overloading the X-ray tubes." (52)
En stunds analys gör att vi kan se vad som är fel på denna jämförelse. I fallet med röntgenmaskinen, så låg den tekniska effekten i röntgenmaskinens funktion - detta var vad uppfinningen bestod i och därför innehöll en fysisk istället för en abstrakt lära. Ett datorprogram kan sägas kunna förbättra en bild, men det producerar ingen teknisk effekt, det är bara ett program, en uppsättning matematiska instruktioner.
För att producera en fysisk effekt som går utöver "normal fysisk interaktion" och ha en ny lära inom applicerad naturvetenskap så skulle programmet behöva få datorn att fungera på ett sätt som den inte tekniskt var kapabel till innan. En teknisk effekt kan bara hittas om t ex. monitorns katodrör började fungera på ett sätt de inte var gjorda för, på ett sätt som tidigare aldrig setts genom vanliga metoder, detta skulle i sig kunna vara en uppfinning. Men om vi reflekterar över detta en stund, så ser vi att det inte är möjligt att genom mjukvara allena åstadkomma en sådan effekt.
Monitorns fysiska sätt att skicka elektroner förändras inte om vi installerar en ny drivrutin. Inte heller hådrddisken förändrar sin fysiska (sensorns rörelse över en roterande skiva)
Datorn bara fortsätter att visa, processa och lagra information på det sätt den var konstruerad för. Innovationen ligger helt inom datorprogrammets informationsstruktur, som inte är patenterbart. Den rent logiska och abstrakta innovationsprocessen är nu sedd som "teknisk", förutsatt att någon sorts ej dokumenterad förbättring kan göras anspråk på, eller någon sorts förmodad men odefinierbar "fysisk" process har uppstått. Uppfinningens nya lära ligger inte längre i någon ny fysisk process - utan snarare i skrivna abstrakta funktioner som en räknemaskin tolkar.
Vicom beslutet var det som öppnade EPOs dörrar på vid gavel för mjukvarupatent, och det gjorde så baserat på ren nonsenslogik. EPO använde följande resonemang i sin beslutsprocess:
"14. A computer of known type set up to operate according to a new program cannot be considered as forming part of the state of the art as defined by Article 54(2)
Genom denna beskrivning, så kan man hålla med om att Vicom förtjänade patent på grund av ny hårdvara fungerande på ett nytt sätt (en fysisk uppfinning)
"if a mathematical method is used in a technical process, that process is carried out on a physical entity (which may be a material object but equally an image stored as an electric signal)
Det är lätt att se att dessa uttalanden motsäger sig självt. Å ena sidan är metoden endast patenterbar på grund av "new physical functioning of hardware" - det är medgett att datorprogram allena inte kan producera detta. Men i samma resonemang sägs att programmets tänkta funktion på en vanlig dator potentiellt kan, i sig sjävt vara "tekniskt" eftersom det utgör förändring på ett informationsobjekt existerande endast som en signal i ett microchip (som all datormjukvara gör)
Således bröt EPO kravet på fysisk lära och öppnade för patentering av abstraktioner och mentala processer på mycket bräcklig grund. Det var vid denna punkt som upphovsmän kunde attakeras med patentlagen, men detta har inte blivit uppenbart förrän långt senare, eftersom domstolar verkar ha haft mycket svårt att acceptera detta resonemang.
I därefter följande brittiska fall fanns en klar divergens till detta, patent på datorprogram nekades noterbart i "Gales' Application, Genentech's patent, Merril Lynch" och "Fujitsu", trots att mjukvaran innehöll tveksamma "tekniska egenskaper", som i fallet Fujitsu, ett program att bygga kristallina strukturer. I dessa fall, noggrant undersökta, var patentkraven uteslutande på datorprogram och fanns inte patenterbara. Emedan ingen i "Lord Justice's" öppet kritiserade panelens beslut, så står det klart från resultatet att i inget av dessa fall fanns någon logik eller konsensus till vad som var tekniskt och inte tekniskt.
"The reasoning in Vicom as to what was the technical contribution is not easy to ascertain." (55)
Å här står vi idag, än idag vägrar patentförespråkare att definiera teknik på något meningfullt sätt, men hävdar ändock att mjukvara "som sådan" inte är teknisk?
I senare fall har EPO allt oftare funnit att mjukvara som relaterar till en maskins interna funktion, eller någon sorts externt obskyrt "tekniskt område" så kan mjukvara patenteras. Men detta är en lång väg från 1968 när det stod klart att intentionen av datorprograms exkludering var ur alla synvinklar kravet kan framställas. Idag ser vi hur patent-utpressnings-konceptet utvecklas i USA, vi ser att varningarna från förr var berättingade och att de är lika aktuella som någonsin förr.
Kravet om omfattande “post solution activity” (57)
Ytterligare, en innovation som enbart handlar om procesande av data/information, måste uttryckligen uteslutas från patenterbarhet på grunden att idéerna inom datorprogram är abstrakta intellektuella koncept och ren matematik. Tvärt emot vad många tror, upphovsrätt och patent är inte komplementerande när de skyddar samma sak "som sådan" (59)
Ett sammandrag av internationella avtal.
I TRIPS hittas följande rörande datorprogram:
Artikel 10
Artikel 13
Begränsningar och undantag
Members shall confine limitations or exceptions to exclusive rights to certain special cases which do not conflict with a normal exploitation of the work and do not unreasonably prejudice the legitimate interests of the right holder.
WIPOs upphovsrätts avtal
Artikel 4
Datorprogram
Computer programs are protected as literary works within the meaning of Article 2 of the Berne Convention. Such protection applies to computer programs, whatever may be the mode or form of their expression.
Artikel 10
Begränsningar och undantag
(1)
(1)
The Rights bestowed to the Software Author:
The WIPO Copyright Treaty gives a useful outline as to the particularly relevant exclusive rights of the software author.
They include:
Right of Communication to the Public (including by on-demand means)
Right of Distribution (exclusive right of authorizing the making available to the public of the original and copies of their works through sale or other transfer of ownership)
Right of Rental (in the case of software this may be limited if the main object of rental is not the software itself)
In addition to exclusive rights given to authors of literary works under the Berne Convention. (with exception of moral rights under TRIPS)
They Include:
Right of Recitation :
(1)
(i)
(ii)
Right of Translation:
Authors of literary works shall enjoy, during the full term of their rights in the original works, the same rights with respect to translations thereof.
Right of Reproduction
Right of Broadcast:
(1)
(i)
(ii)
(iii)
Uppenbart är att intentionen av alla dessa internationella avtal, är att verk skall åtnjuta samma skydd ovsett i vilken form det presenteras.
1 USA Copyright Act. §101 (1988)
2 EEC Software Copyright Directive 1991
3 Ibid
4 Banks Committee Report on the Reform of the Patent System, 1970- HMSO (UK)
5 Lord Justice Dillon - Genentech Inc's Patent (UK)
6 Lord Justice Fox - Merrill Lynch's Application (UK)
7 To Promote the Progress of Useful Arts, Report of the President’s Commission on the Patent System, at 13 (1966)
8 Final Report of the National Commission on New Technology Uses of Copyrighted Works (CONTU)
9 Ibid.
10 Commissioner Nimmer - Final Report of the National Commission on New Technology Uses of Copyrighted Works (CONTU)
11 Judge Sloviter - Apple Computer, Inc .v Franklin Computer Corp. 714 F.2d 1240 (U.S. 1983)
12 Judge Learned Hand - 45 F.2d 119 (2d Cir. 1930)
13 Becker, Circuit Judge. - 797 F.2d 1222, 230 USPQ 481
14 AIPLA Amicus Brief Lotus Development Corporation, v. Borland International (U.S. 1995)
15 Judge Tacha Mitel v. Iqtel (U.S. 1997)
16 Computer Associates International Inc. v. Altai Inc
17 Final Report of the National Commission on New Technology Uses of Copyrighted Works (CONTU)
18 The Role of Copyright in Protecting the Creativity of Programmers -(Euan Cameron, 17th BILETA Annual Conference 2002)
19 EEC Software Copyright Directive 1991
20 Jacobs J in Ibcos Computers v Barclay's Mercantile Highland Finance Ltd [1994] FSR 275 at 291-2
21 Computer Assocs. Int'l, Inc. v. Altai, Inc., 982 F.2d 693, 701 (2d Cir. 1992)
22 Jacob J in Ibcos Computers Ltd v Barclays Mercantile Highland Finance Ltd:
23 EEC Software Copyright Directive 1991 preamble
24 Dr. Swen Kiesewetter Koebinger: (Patent examiner at the German patent and trademark office)
25 Document S/1: Berne Convention; Proposals for Revising the Substantive Copyright Provisions (Articles 1-20)
26 Whelan Associates v. Jaslow Dental Labs (3rd Circ. - 797 F.2d 1222)
27 Englund, at 897-98; cf. Spivack, at 774.
28 Dr. Swen Kiesewetter Koebinger: (Patent examiner at the German patent and trademark office)
29 Mr. Erik Josefsson (FFII)
30 To Promote Innovation: The Proper Balance of Competition and Patent Law and Policy - A Report by the Federal Trade Commission October 2003
31 “Sequential innovation, Patents, and Imitation” - James Bessen, Eric Maskin No. 00-01 January 2000
32 “Software Patents in Europe: A Short Overview” - English version 2004/06/01 by PILCH Hartmut
33 United States position given at “The [WTO] report of the Panel on United States – Section 110(5)
34 Ibid.
35 WTO Panel observation “The [WTO] report of the Panel on United States – Section 110(5)
36 Ibid.
37 Factindex.com comment on the “Three step test” in Berne Convention /TRIPS/WCT
38 See also Bernhard Kaindl's observation at http://swpatwiki.ffii.org/SoftwareTreaties
39 “Freedom of Speech in Software” Phil Salin Economist and President of the American Information Exchange Corporation 15/7/91
40 “Defining Computer program parts under Learned Hand's Abstraction test in Software Copyright Infringement Cases” Mitchigan Law Review 526 (1992)
41 LeRoy v. Tatham, 55 US 167, 14 How. 156 (1852)
42 Rubber-Tip Pencil Co. v. Howard, 20 Wall. 498, 507 (U.S.)
43 Inventors 101 at About. Com “Beginner Information on Inventions for the independent inventor”
44 Mr. Justice Douglas – Gottshalk v Benson (Supreme Court of the United States 409 U.S. 63 1972 )
45 Mr. Justice Stevens Parker, Acting Commissioner of Patents and Trademarks v. Flook U.S. Supreme Court
437 U.S. 584, 198 USPQ 193
46 Mr. Justice Laddie - Fujitsu's application [1997] EWCA Civ 1174 (UK 1997)
47 Final Report of the National Commission on New Technology Uses of Copyrighted Works (CONTU)
48 Francois Pellegrini in an e-mail to AFUL patent forum
49 German Federal Patent Court – BGH 1976-06-22: Dispositionsprogramm
50 Ibid. (See also the Betriebssystem case)
51 Thanks to Seth Johnson (New Yorkers for Fair Use)
52 Technical Board of Appeal OJ EPO 1990/384
53 Ibid.
54 Ibid.
55 Mr. Justice Laddie Fujitsu's application [1997] EWCA Civ 1174 (UK 1997)
56 See also T 6/83 (OJ 1990, 5)
57 As outlined in Diamond v. Diehr US : 450 U.S. 175 (1981)
58 As found in German Jurisprudence and the EU Parliament Directive of 09/2003
59 For further information on this topic also see:
“Why are Software Patents Illegal? – A summary”
http://beauprez.net/softpat/summary.html
“The Address to the FFII April 14th 2004”
http://www.beauprez.net/softpat/ffii-talk140404.html - C.Beauprez
“The four major problems with the Council proposition” - J. Maebe 12/05/2004
http://www.elis.ugent.be/~jmaebe/swpat/councilanalysis/paper-en.pdf
“Why the question of software patents is badly put.” - F. Pellegrini 16/05/2004
http://www.abul.org/article191.html
© Final Draft – 18th August 2004 Christian Beauprez – Issued subject to [Terms and Conditions http://beauprez.net/softpat/terms.php]
| Översättning till svenska av ffii.se och Magnus Stålnacke. |