Bilaga 13: Om begreppet ’teknisk karaktär’


Lars Björklund för Näringsdepartementets utredning om en
översyn av de ekonomiska aspekterna av patentering för företags
tillväxt

Det senaste decenniet har karaktäriserats av intensiva diskussioner om huruvida nya tekniska utvecklingar ska få patenteras eller inte.
Önskemålet att kunna patentera genteknik och datorprogram – eller motviljan mot detsamma – har analyserats mot bakgrund av patentlagstiftningens text, praxis och förarbeten. Ett centralt begrepp har därvid varit det i Europa allmänt omfattade teknisk karaktär, vilket varje uppfinning måste uppvisa för att kunna vara pa-
tenterbar. Begreppet står dock inte i lagtexten; där står ”uppfinning som kan tillgodogöras industriellt” (PL 1 §) eller ”inventions which are susceptible of industrial application” (EPC art. 52(1)).

   Det kan vara lämpligt med en analys av hur utvecklingen har fört oss fram till dagens situation.
   Frågan om hur man identifierar en patenterbar uppfinning kan spåras tillbaka till ”den första moderna patentlagen” dvs. Englands ”Statute of Monopolies” av år 1623. Där stod ordagrant:
    letters patent …. of the sole working or making of any manner of new
    manufacture

Denna definition har haft ett mycket betydande inflytande på patenrätten i snart 400 år. Teknikens och samhällets utveckling har visserligen gjort det önskvärt att från tid till annan antingen utvidga eller begränsa omfånget av det patenterbara området, men detta har oftast inte implementerats genom lagändring utan det har skett genom att särskilda undantag förts in i eller avlägsnats från lagstiftningen.

   Den citerade bestämmelsen har under åren mer fungerat som en indikation om det patenterbara området än som en regelrätt definition. I ett viktigt domslut år 1960 kommenterar Australiens Chief Justice bestämmelsen om manner of new manufacture:

    The purpose of this section, it must be remembered, was to allow the
    use of the prerogative to encourage national development in a field
    which, even in 1623, was seen to be excitingly unpredictable. The at-
    tempt to place upon the idea the fetter of an exact verbal formula
    could never have been sound. It would be unsound to the point of
    folly to attempt to do so now, when science has made such advances
    that the concrete application of the notions which were familiar in
    1623 can be seen to provide only the more obvious, not to say the
    more primitive, illustrations of the sweep of the concept.

I många länder utanför den anglosaxiska sfären, däribland Sverige, uttrycktes motsvarigheten till manner of new manufacture så att en uppfinning, för att kunna patenteras, måste avse industriella alster.
   I den svenska patentförordningen av år 1884 stadgades i 1 § att ”patent må meddelas å nya uppfinningar av industriella alster eller av särskilda sätt för sådana alsters tillverkning”.
   Det är viktigt att hålla i minnet att definitionen över det patenterbara området är en sak, och listan med undantag är en annan.

Typiska undantag har varit t.ex.:

−    Uppfinningar vars utövande strider mot lag
−    Uppfinningar vars utövande strider mot allmän ordning
−    Uppfinningar vars utövande strider mot goda seder
−    Produktpatent på livs- och läkemedel
−    Förfarandepatent på näringsmedel
−    Produktpatent på kemiska föreningar
−    Produktpatent på njutningsmedel
−    Upptäckter
−    Kalkylmetoder
−    Teoretiska idéer
−    Vetenskapliga läro- och grundsatser
−    Affärsmetoder (t.ex. management eller marknadsföring)
−    Kommersiella, ekonomiska eller undervisningsmässiga metoder
−    Finansplaner
−    Behandling av människor
−    Framläggande av information
−    Estetiska skapelser
−    Uppfinningar som strider mot etablerade vetenskapliga princi-
     per (ex. ”perpetuum mobile”)
−    Uppfinningar som är ”självklara”

Det är att märka att de olika undantagen ofta har haft skilda bevekelsegrunder; det kan ha gällt etiska principer, det kan ha gällt näringspolitiska prioriteringar och det kan ha gällt i samhället vik tiga strömningar under ett visst skede.

              Så småningom utvecklades de två sistnämnda undantagen till självständiga krav på patenterbara uppfinningar: dessa skulle dels medföra teknisk effekt och vara reproducerbara, dels skilja sig väsentligt från vad som är förut käntT 2 . Kraven på teknisk effekt och reproducerbarhet ligger enligt det omfattande nordiska kommittéarbetet
1955–1963 i själva ordet uppfinning.

                      I 1919 års förslag till ny patentförordning hade de allmänna patenterbarhetsfordringarna utformats så att skydd medelst patent skulle kunna förvärvas för ”nya tekniska uppfinningar”, dvs. man ville ta bort begränsningen till ”industriella alster”. Förslagetgenomfördes dock aldrig.
                      Det kan nämnas att i 1925 års revision av Pariskonventionen anges att industriell äganderätt är att fatta i vidsträcktaste bemärkelse och icke blott avse industri och hantverk i egentlig mening utan även området för lantbruksindustri och extraktiv industri. I 1934 års konventionstext har tillfogats, att den industriella äganderätten avser alla tillverkade alster eller naturprodukter.
                      1938 års patentutredning genererade en intressant debatt. Utredningen, som överlade även med delegerade från övriga nordiska länder, avgav sitt betänkande fyra år senareT 4 .     
                      I detta betänkande föreslogs en ganska vittgående utvidgning av objektet för patentskyddet. Man ville sålunda upphäva föreskriften att en uppfinning för att kunna patenteras måste avse industriella alster, och i stället medge patentskydd så snart uppfinningen kunde utnyttjas i näringsverksamhet. Med det i förslaget använda uttrycket ”näringsverksamhet” syntes liksom i lagen den 29 maj 1931 med vissa bestämmelser mot illojal konkurrens böra förstås varje huvudsakligen på ekonomisk vinst för dess utövare riktad yrkesmässig verksamhet. Även de fria yrkena, såsom läkares och tandläkares verksamhet kunde alltså falla härunder.

                      Om 1942 års förslag hade nordisk enighet uppnåtts, och det infördes i 1943 års finska patentlag. Det noterades att liknande bestämmelser fanns i den schweiziska patentlagen av 1907 och den tyska av 1936.

   1938 års patentutredning ansåg inte att man med den föreslagna formuleringen behövde befara en för vid utsträckning av det patenterbara området; dels skulle de allmänna patenterbarhetsvillko ren fortfarande gälla och kunna utvecklas genom praxis, dels fick det i själva uppfinningsbegreppet anses ligga ett krav på att det skulle gälla något av viss teknisk karaktär. Härigenom syntes från patenterbarhet uteslutas metoder som endast ginge ut på manuell behandling av den mänskliga kroppen, t.ex. massagemetoder eller undervisningsmetoder utan teknisk karaktär.
   En majoritet av remissyttrandena var positiva till den föreslagna utvidgningen av det patenterbara området. PRV anförde att gällande bestämmelse icke var tidsenlig utan alltför snävt avfattad. Bland övriga, positivt inställda instanser kunde märkas Sveriges industriförbund, SUF, SPOF, Svenska teknologföreningen och Göteborgs handelskammare.
   Å andra sidan fanns det remissinstanser, t.ex. Kommerskollegium, Stockholms handelskammare, Järnkontoret, SIPF och KF, som var bekymrade över utsikten av en utvidgning av det patenterbara området (1 §) utan en samtidig revision av de i 2 § uppfördaundantagen från patenterbarhet. Man tyckte det behövdes en noggrann analys av konsekvenserna av ev. patent på t.ex. bokföringsmetoder liksom av de s.k. substans-patenten. Vidare tyckte några av dessa instanser att vissa förfaranden, som tillhörde läkares eller tandläkares näringsverksamhet, skulle undantas från patenterbarhet.

   I Kungl. Maj:ts proposition nr 176, som ledde till 1944 års patentlagrevision, beslöt departementschefen i ljuset av det av många påpekade nära sambandet mellan 1 och 2 §§ i patentförordningen att inte stödja utredningsförslaget om en utvidgning av det patenterbara området. Eftersom gällande reglering inte påvisats medföra ”några mera anmärkningsvärda olägenheter”, fann han det lämpligt att avvakta en fullständig utredning av undantagen från patenterbarhet. Det var en allmänt omfattad uppfattning att de nordiska patentlagarna var i behov av en genomgripande revision, och det var denna som departementschefen föredrog att invänta.

   Många diskussioner har under årens lopp således förts om tolkningen av dessa lagrum, särskilt under 1900-talets första hälft. Det vore synd att säga att begreppen, som diskuterades var klara och tydliga och väl avgränsade. För det första hade vi den anglosaxiska världens manner of new manufacture. För det andra hade vi den europeiska doktrinen kring industriell tillämpbarhet. Till bägge dessa kom naturligtvis uppräkningar av undantag. Och för det tredje hade vi uppfinningsbegreppet med sin tekniska effekt och reproducerbarhet.
   Det andra världskriget medförde stora omvälvningar även inom patentvärlden. Samtidigt som den tekniska utvecklingen sköt ordentlig fart, hade patentverkens mänskliga resurser kraftigt reducerats. Under 1950-talet tilltog den s.k. ”patentkrisen”. Det var läge för en kraftsamling och ett nytänkande, och ett tidigt viktigt steg härvidlag var det gemensamt nordiska utredningsarbete, som inleddes 1949.

   Ett annat steg var ett omfattande arbete som på det patenträttsliga området ägde rum inom Europarådet. År 1951 tillsattes en expertkommitté för patentfrågor. Kommitténs arbete ledde tämligen snabbt till avslutandet av två europeiska konventioner, 1953 års konvention angående patentformaliteter (formalitetskonventionen) och 1954 års konvention angående internationell patentklassificering. Arbetet inom Europarådet ledde vidare år 1963 till en europeisk konvention om förenhetligande av vissa delar av patenträtten, den s.k. lagkonventionen. Konventionen, som innehåller vissa regler om patenterbarhet, nyhetshinder, uppfinningshöjd och patentkrav, bygger på de erfarenheter som hade erhållits dels under det nordiska lagstiftningsarbete som då pågick, dels under arbetet inom EG på att få till stånd ett gemensamt marknadspatent.   När det gäller definitionen av det patenterbara området, säger lagkonventionen följande: ”……skola patent meddelas på alla uppfinningar som kunna tillgodogöras industriellt, äro nya och företeuppfinningshöjd. ……. En uppfinning skall anses kunna tillgodogöras industriellt om den kan tillverkas eller användas i någon form av in dustriell verksamhet, inklusive jordbruk.”

   Vid denna tid hade i Europa utvecklats en uppfattning om att ett rimligt krav på en patenterbar uppfinning är att den skall uppvisa teknisk karaktär. De nordiska patentkommittéerna uttalade i 1963 års betänkandeT 5 att det knappast var möjligt att exakt ange vad kravet på teknisk karaktär innebär. Kommittéerna ansåg emellertid att i detta krav i vart fall låg att det skulle vara fråga om en lösning av en uppgift med hjälp av naturkrafterna, dvs. med ett lagbundet utnyttjande av naturens materia och energi.T 6 Utanför detta patenträttsliga uppfinningsbegrepp faller således rena upptäckter.

    De nordiska kommittéerna uppnådde tre viktiga målsättningar:
     1. Harmonisering av de nordiska patentlagarna
     2. Kodifiering av gällande praxis
     3. Anpassning till den patenträttsliga utvecklingen på kontinenten

Resultatet blev därför ett välformulerat och mycket modernt lagförslag, som faktiskt i viss mån fick tjäna som referens vid de då påbörjade arbetena på PCT och EPC. Dock måste man nog så här i efterhand konstatera att de vid den tiden rådande goda konjunkturerna gjorde att särskild hänsyn till patentsystemets roll för industriell tillväxt inte kändes som något prioriterat. Ingen ifrågasatte patentsystemets nytta för uppfinnare och näringsliv. Teknikoptimismen och framtidstron var påtagliga och tillväxten hög. Därför var man mest upptagen med att garantera att tredje man inte kom i kläm som följd av patentsystemet. Man vinnlade sig om att på ett så logiskt och rättvist sätt som möjligt ”hålla emot” den naturliga driften att patentera.

    Härifrån finns dock ett viktigt undantag. Redan på 1870-talet fördes en intensiv debatt om produktpatentens vara eller icke vara i vad gäller kemiska föreningar. Debatten pågick sedan under gott och väl ett sekel. Ett centralt tema i denna diskussion har varit av näringspolitisk natur: är det positivt för näringslivet i stort att tillåta produktpatent på kemiska föreningar? De som svarar nej på denna fråga hävdar att det som skulle hända vid sådan patenteringsmöjlighet är att ett ökande antal kemiska substanser blir patentskyddade, vilket skulle leda till att nya, kommersiellt intressanta uppfinningar, där en skyddad förening ingår, skulle bli beroende av det existerande patentet. Detta skulle i sin tur leda till att den typen av uppfinningsverksamhet skulle tyna bort. Den andra sidan, dvs. de som förespråkar produktskydd för kemiska föreningar, hävdar att en ännu viktigare faktor är det incitament till produktutveckling, som en patenteringsmöjlighet ger.
    Utvecklingen beträffande produktpatent på kemiska föreningar i industriländerna gick fram och tillbaka under många år, men med tiden har förbuden blivit allt färre. I Sverige togs förbudet mot produktpatent bort i och med 1967 års patentlag.

   De nordiska kommittéerna stannade för att behålla det hävd vunna sättet att beskriva det patenterbara området: som kan tillgodogöras industriellt, trots den långa historien av tolkningssvårigheter och trots att man inte var helt nöjd med uttrycket. Det nordiska betänkandet av 1963 innehåller även förslag på undantag från patenterbarhet. Ett sådant undantag gäller uppfinningar vars utövande inverkar på levande organismer. Ett annat undantag rör det breda begreppet anvisningar till det mänskliga tänkandet. Med dettaville man kunna undanta t.ex. undervisningsmetoder, reklammeto der, stadsplaner, redovisningssystem m.m.

   De nordiska kommittéerna kan sägas ha bidragit med synpunkter på innebörden av kraven på teknisk karaktär. Någon knivskarp klarhet skapades dock inte.
   De moderna nordiska patentlagarna trädde ikraft 1968, PCT undertecknades 1970 och EPC undertecknades 1973.
   I och med 1978 års lagstiftningsärende anslöt sig Sverige till PCT och EPC samtidigt som patentlagstiftningen moderniserades och harmoniserades med konventionerna. I materiellt hänseende skedde emellertid inget väsentligt i vad gäller definitionen av det patenterbara området.
   Definition och omfattning av det patenterbara området har således i allt väsentligt förblivit vid de principer som såg dagens ljus för ca 50 år sedan. Redan då brottades man med de begränsningar som etablerats som följd av 1623 års patenterbara objekt manner of new manufacture. Givetvis har det under det senast gångna halvseklet inte blivit lättare att uppnå patentskydd för den industri, som ingen kunde förutspå för hundra år sedan eller mer.
   I USA däremot har utvecklingen varit mer dynamisk. Genom att det amerikanska systemet gör det möjligt att modernisera en till åldern nästan historisk patentlagstiftningT 8 (jämnårig med the  Constitution of the United States) på så sätt att domstolen kan tolka denna i ljuset av dagens krav och industriella omständigheter, har man under de senaste 25 åren kunnat ta flera steg i en riktning som dels utsträcker det patenterbara området, dels stärker patenthavarens ställning.

    ärskilt viktiga domslut har varit:
       ChakrabartyT 9 , där det beslöts godkänna produktpatent på en mikroorganism (i domen står att man i princip bör kunna godkänna ”anything man-made under the sun”)
       DiehrT 10 , där möjligheten för patent på datorrelaterade uppfinningar öppnades State StreetT 11 med det första viktiga patentet på affärsmetoder

Utvecklingen i Japan är oftast lätt att förutspå, även om man inledningsvis kan bli förd på villospår. Den japanska patentlagstift ningen har mycket närmare band till Europa än till USA, och sättet att tänka är besläktat med hur vi resonerar i Europa. När det så inträffar principiellt djupgående förändringar i patentsystemet i USA, studerar man i Japan frågorna på ett utomordentligt ingående sätt, och inte sällan blir den slutliga utvärderingen uttalat kritisk till de amerikanska linjerna. När ytterligare en tid förflutit inträffar emellertid oftast det att det japanska systemet anpassas till det amerikanska; de principiella invändningarna får vika för den praktiska verkligheten, i vilken de två ekonomierna är tätt sammanlänkade.

   Vad är läget i Sverige idag? Som beskrivits ovan, står det fortfarande i lagen – trots många års diskussioner – ”….som kan tillgodogöras industriellt….”. I de nordiska förarbetena framhölls att detta bl.a. skulle tolkas så att utanför det patenterbara området faller ”blotta anvisningar till det mänskliga tänkandet”. Detta kom att lägga grunden för en flerårig praxis, enligt vilken uppfinningar som byggde på datorprogram inte godkändes.  I och med 1978 års lagstiftningsärende infördes i lagen (efter förebild från EPC) ett explicit undantagU från patenterbara uppfin
ningar: datorprogramT 12 (programs for computersT 13 ).


   Emellertid ledde inte detta till att diskussionen avklingade. Tvärtom, det blev alltmer uppenbart att mjukvarans intåg på det ena teknikområdet efter det andra gjorde det svårt att hävda att en patentsökt uppfinning endast var inriktad på ett datorprogram. Den stora frågan kom därför att gälla gränsdragningen mellan å ena sidan sådana datorrelaterade uppfinningar, som utan bekymmer kan bedömas ha ”teknisk karaktär” och å andra sidan sådana som i så hög grad avser mjukvaran att uppfinningen faller utanför det patenterbara området.

   Det ovan nämnda rättsfallet Diehr i US Supreme Court blev under flera år vägledande i större delen av världen i vad gäller denna gränsdragning. Jämfört med praxis före 1981 kan man säga att det generellt skedde en liberalisering av patenteringsmöjligheterna. Men med State Street-beslutet tog USA ytterligare ett steg och det uppstod en klyfta, som sedan har bestått, i varje fall till Europa.
   Under den allra senaste tiden har ett initiativ från EG-kommissionen lett till en intensiv debatt om patentering av mjukvara. Starka krafter i Europa och i parlamentet i Strasbourg har presenterat flera förslag, som är klart mer restriktiva till patentering av mjukvara än gällande europeisk praxis. Förslagen har därtill varit så insiktslöst formuleradeT 14 att patenteringsmöjligheterna även på en rad andra områden drastiskt skulle försämras. Stora delar av europeisk industri har varit starkt kritisk till dessa tendenser. Debatten visade vilka stora risker man tar när man diskuterar dessa komplicerade frågor utifrån en tolkning av en lagtext, som är resultatet av lång utveckling och många kompromisser.

   Ett försök till närmare precisering av innebörden av kravet på teknisk karaktär leder ofelbart ut på djupt vatten. Bemödanden i den riktningen leder till nya oklarheter och tveksam gränsdragning. Det är i de enskilda ärendena som gränsen måste dras mellan vad som är patenterbart och det som ej låter sig skyddas av en ensam rätt.

   I början av juli detta år avvisades i Europaparlamentet det fram lagda direktivförslaget, och det som därför nu de facto gäller är praxisutvecklingen i EPO. Det vore befriande om man nu kunde sluta att älta odefinierade uttryck om vad som är teknik och i stället adressera dessa frågor utifrån ett industriellt tillväxtperspektiv.