FFII Sverige
se-help@ffii.org

 YTTRANDE
2007-07-XX

Näringsdepartementet
103 33 Stockholm





Betänkandet Patent och innovationer för tillväxt och välfärd (SOU 2006:80)

N2007/3671/MK


Sammanfattning
Andrew Gowers, utsågs till oberoende utredare för utvecklingen av brittisk immaterialrätt, rapporten levererades i fjol och tar kritiskt avstånd till affärsmetods- och mjukvarupatent: http://www.hm-treasury.gov.uk/media/53F/C8/pbr06_gowers_report_755.pdf

Utredningens sökta underlag ger fel slutsatser

Patent är ett av många skydd för prestationer i syfte att främja utveckling och tillväxt. Allt fler ekomomer och företag menar att patentsystemet ofta inte fungerar optimalt utan skapar investerings- och utvecklingshinder. Utredningen avfärdar något märkligt ekonomer som oengagerade, när ekonomiska studer av patentsystemet utgör ett mycket viktigt instrument för en framgångsrik innovationspolitik.

Inom mjukvaruområdet, där FFII innehar in expertis, verkar utredningen använda sökta underlag för sina slutsatser:

"IT-SMF-studien" sid 190: Antyder att hela 62 % av IT-företagen vill ha mjukvarupatent Studier som EU-kommissionen och Tyskland har genomfört, med betydligt fler företag, visar att endast ~ 5 % av företagen vill ha mjukvarupatent. Det är oproportionerligt att utredningen drar slutsatser utifrån en studie där endast femton företag har svarat och att dessa dåligt underbyggda siffror ges  utrymme och används för att dra dessa slutsatser. 62 % är inte heller en rimlig delmängd av de 14 företag som svarat.

I en relativt liten undersökning med 45 företag på Handelshögskolan vid Chalmers av Pettson och Sandblom svarar företagen mer likt de större undersökningarna i EU:
Hur tror ni att konkurrensen påverkas av mjukvarupatent?  --  Vet ej 26%, Stimuleras 12%, Hämmas 62%
Känner ni till begreppet mjukvarupatent? -- Ja 91%, Nej 9%

Referenser:

Utredningen menar t.ex. på sid 188 att "I grova drag har en ”nej-sida” associerats med ”open-source”-rörelsen och därmed också med små mjukvaruföretag." På flera ställen ger utredningen en diskriminerande bild av dem som bill behålla undantagen i PL §1*. Amerikanska undersökningar* visar att åttio procent av amerikanska mjukvaruföretag inte sökt patent fyra år efter de fått VC-investeringar. Ändå hävdar utredningen att kritikerna av mjukvarupatent består av en liten open source-rörelse och att mjukvaruföretag måste söka patent för att hitta investerare. (sid 105 + kap 5)

Google, som tas upp som ett positivt patentexempel i en textruta på sid 195 i utredningen, har uttalat sig kritiskt mot mjukvarupatent* och hjälpte* FFII att protestera mot flera punkter i mjukvarupatent-direktivet. Idag kritiserar Google patentsystemet allt mer och har även överlåtit parent gratis till open innovation network (OIN). Många mjukvaruföretag söker idag patent endast som skydd mot andra patent, snarare än som skydd för uppfinningar.

Referenser:

Utredningen ger sken av att fler patent leder till ökad tillväxt

Patentsystemen studeras och reformeras i världen. En tydlig trend är bättre områdesanpassning och tydligare avgränsning. Rakt mot utvecklingen i omväröden ger utredningen en bild av att fler patent ger bättre tillväxt.

Utan nämnbar kritik så läggs staplas relationer mellan tillväxt och patent från Ove Gransteds böcker. Intellectual property kopplas smalt till begreppet till Intellectual capital på sid 86. Dessutom användar man ordet "egendom" istället för ensamrätt på ett sätt som visar att man inte riktigt tagit till sig det som ekonomer sedan början av 1900-talet konstaterat om immaterialrättens grund. På sid 109 tar utreding upp utvecklingen i USA om hur den federala patentdomstolen skapade en expanderade patentregim med patent för mjukvara och affärsmetoder.




Som ett bevis för sambandet mellan patent och tillväxt används graf

Mjukvarupatent och avgränsningar

Utredningen missar väsentlig utveckling i tolkningen av vad som är ett tekniskt bidrag eller uppfinning. I bilagan "Om begreppet 'teknisk karaktär'", Lars Björklund, sid 389, så saknas klara definitioner föreslagna av Europaparlamentet eller från domstolsbeslut. Istället föreslår utredningen att man tar bort avgränsningen för att den är otydlig, något som leder till att "idéer" istället för verkliga "tekniska bidrag" blir patenterbara.

En nyckel för mjuvkarupatent, s.k. "programkrav", föreslås av utredningen, men upphävs i domslut I USA och England. I England ifrågasätter man EPO:s tolkningar och i USA, där Supreme Court kan utala sig i patentfrågor har man (i målet AT&TvsMS) slagit fast att publicering av mjukvara inte ett intrång. Hos EPO infördes "programkrav" i två IBM-mål hos TBA 1999-2000, men IBM står idag för reformer av patentsystemet och en tydlig open source linje. IBM är idag profilerat som ett open source-företag.
EPO har ändrat linje flera gånger. Men medger* ändå att patent ska uppfylla fyra rekvesit, varav det första är att det ska vara en uppfinning, något som Granstrand har glömt och utelämar i sin stuideliteratur. Han glömmer uppfinningskravet, som i sig är grunden för tekniskt bidrag.



Tydliga nackdelar med mjukvarupatent

... resultatet av en sådan praxis är t.ex:
Och att patenttroll som:
Det blir dessutom svårt att bedriva verksamhet. Lloyd...
Vissa parter utnyttar ett trasigt patentområde för sina egna syften, risk kan innebära en ny produkt...
Man lobbar för nya domstolar som gör risken större och tolkningarna mindre klara...

Rekommendationer

FFII tycker utredningens rekommendationer är dåliga, särskilt dåligt tycker vi att följande förslag är:


1 h) Omformulera kravet på teknisk karaktär och komplettera med ekonomiskt
motiverade krav (avsnitt 10.8.7.3)

I utredningen konstateras att kravet på teknisk karaktär för patenterbarhet vare sig är juridiskt direkt grundat i lagtext eller ekonomiskt välgrundat. Som exempel på två områden som inte bör förhindras av krav på teknisk karaktär nämner
utredningen patentering av datorrelaterade uppfinningar och av terapeutiska
metoder. 

Konkurrensverket anser att om man ska utvidga det patenterbara området bör det finnas starka skäl för detta, vilket Konkurrensverket inte finner i föreliggande utredning. Vidare anser Konkurrensverket att utredningen inte har gjort en tillräckligt grundlig analys för att det ska kunna ligga till grund för beslut på området då konsekvensanalyser genomgående saknas i utredningen. 

Om man väljer att genomföra en förändring med en breddning av det patenterbara området bör man även analysera hur den nya sortens patent ska kunna upprätthållas och hur man på ett lämpligt sätt kan avgränsa skyddsomfånget.


Vi tycker därutöver att ...


_____________________________
Detta yttrande har beslutats av styrelsen.
Föredragande har varit Jonas Bosson. 



Styrelsen



Jonas Bosson








Bilaga 1:


CIP (center för intellectual property) på Göteborgs universitet har en undersökning bland 45 svenska mjukvaruföretag. I magisteruppsatsen så finns en hel del citat från Therese Keruer, Marianne Lewin och  Erik Josefsson. Resonemanget utgår från åsikter från FSF-Europe (Jon Kristensen, Nicklas Larsson, Henrik Sandkelf och Jonas Öberg) och AWA-patents Fabian Edlund (för mjukvarupatent).

Intressant läsning.
Bra ansatser, men jag har inte läst hela ännu.

Frågor och svar som redovisas från undersökningen:

Har ni egen mjukvaruutveckling?
Ja 85%, Nej 15%

Känner ni till begreppet mjukvarupatent?
Ja 91%, Nej 9%

Har ert företag undersökt effekterna av mjukvarupatent?
Ja 26%, Nej 62%, Vet ej 12%

Ser ert företag några möjligheter med mjukvarupatent?
Ja 24%, Nej 44%, Vet ej 38%

Ser ert företag någar risker med mjukvarupatent?
Ja 50%, Nej 12%, Vet ej 38%

Har ert företag någonsin ansökt om mjukvarpatent?
Ja 6%, Nej 79%, Vet ej 15%

Har ni någon handlingsplan för om ni blir anklagade för patentintrång?
Ja 15%, Nej 79%, Vet ej 6%

Arbetar ni aktivt med att undvika att använda patenterade lösningar i er mjukvara?
Ja 32%, Nej 53%, Vet ej 12%

Hur tror ni att konkurrensen påverkas av mjukvarupatent?
Vet ej 26%, Stimuleras 12%, Hämmas 62%


Finns nu under CC-licens från författare på:
<http://www.ffii.se/erik/Patent-Petterson-Sandblom.pdf>