Svar till Therese Kreuer på Svenskt Näringsliv och [hennes artikel på CS http://computersweden.idg.se/ArticlePages/200412/21/20041221165941_CS738/20041221165941_CS738.dbp.asp] 

-------------------------------- 


Debatten handlar om huvida man skall permanenta EPOs praxis genom ett harmoniserande direktiv, vi anser att EPO stödjer sig på olyckliga prejudikat som öppnat upp kryphål, vi vill inte harmonisera ett kryphål, snarare täppa igen det. Läget idag är att det hela vilar på skakig grund, nya prejudikat kan komma, men domstols-styre är det ingen som vill ha, utom möjligtvis en del jurister. Häri ligger väl anledningen till att båda sidor vill ha ett direktiv.

De skräckexempel som tas upp i debatten lite då och då är inga enstaka "olycksfall i arbetet", det är ett systemfel, det är en lavin, en patentinflation vi ser början på, på precis samma sätt som redan skett i USA. Många av patenten är dessutom identiska. Det systematiska beviljandet har tom. gått så långt att att man automatiserat kan plocka ut dem (gauss) [är det så att gauss använder spam-filter?]. Om det var "olyckor" så skulle ju det innebära att en dum dator helt utan inteligens är duktigare än EPOs granskare, för deras skull hoppas vi inte att det är det som SN försöker säga. 

Problemet idag är att "teknisk" inte på något sätt är definierat och kan tolkas tämligen godtyckligt, vilket är det stora problemet med dagens praxis. Man skulle på sätt och vis kunna påstå att vi befinner oss i en potentiellt värre situation än USA, de har åtminstone krav på användbarhet och att de grundläggande underliggande idéerna och upptäckterna inte får omfattas (länk till lagtexter/prejudikat/bra källa), medans vi hänger upp det på något icke definierat och tämligen godtyckligt. 

EPOs praxis bygger på en tolkning av lagen, en tolkning som leder till patent omfattande mjukvara, detta eftersom all mjukvara är sin egen beskrivning. De grundar sig på en tolkning, en tolkning som kringår lagen, detta vill vi gärna sätta stopp för genom ett harmoniserande direktiv. Ett direktiv som inte håller upphovsmän anvariga för vad tredje mans dator utför, när denne person, på eget initativ, låter sin dator tolka upphovsmannens skrivna verk.  

EPO måste givetvis följa lagen, de är dock inte ekonomiskt ansvariga under den, och tar inget samhälleligt ansvar för dess konsekvenser. De är inte heller skyldiga att tolka lagen på bredast möjliga sätt, i synnerhet inte sett ur ett samhällsperspektiv, att bevilja monopol är något man, för den fria marknadens och konkurensens skull, bör vara mycket försiktig med. Införandet av mentala handlingar som sådana inom begreppet kontrollerbara naturkrafter, vilket alla uppfinningars tekniska kännetecken bygger på, leder till konsekvensen att i princip alla resultat av mentala handlingar, så långt som de utgör en instruktion och är överskådliga, tillskrivas en teknisk mening. Genom detta, så ger vi upp konceptet med tekniska uppfinningar och utökar patentsystemet till ett stort område av mänskliga tankar vars mening och gränser varken kan igenkännas eller greppas. ... Alla försök att skydda mentala framsteg genom att utöka gränserna för tekniska uppfinningar -- och härigenom faktiskt ge upp detta koncept -- leder in på en farlig väg. Vi måste därför insistera att ett direktiv instiftas som tydligt förhindrar patentering av regler för organisation och beräkning, vars enda koppling till teknologin utgörs av dess användbarthet för normal användning av en känd dator, annars kommer vi att kalla den som endast förbereder specifikationsunderlag och önskemål om datorprogram för uppfinnare (sic!). 

Patent har meddelats såsom EPO *tolkar* lagen, helt riktigt. Programkod har givetvis inte patententerats, detta eftersom patentverket då skulle sprida produkten och eftersom inget komplett program bygger på en enstaka idé så skulle patentverket själva kunna begå patentintrång genom publiceringen av patentdokumentet. Vad som däremot beviljas är patent omfattande mjukvara, vilket är bokstavligt talat oändligt mycket bredare eftersom det omfattar, inom 20år, oändligt många program som implementerar idén, detta oavsett hur upphovsmannen implementerat idén, vilket preogrammeringsspråk han skrivit det i osv. Antag att jag patenterar den ytterligare tekniska effekten av en bit programkod, alltså effekten av ett matematiskt samband, till exempel en algoritm för videokompression. Den skrivna koden motsvarar i detta fall ritningen på en mekanisk konstruktion, men koden, liksom ritningen är automatiskt upphovsrättsskyddad. Detta är ett bättre skydd för program än patent, eftersom jag inte ens behöver ansöka om det och kan inte inkräkta på någon annans verk så länge jag inte plagierar eller kopierar, dessutom omfattar upphovsrätten även plagiat - patent bara specifikt det som beskrivs. Det jag kan patentera om man tillåter mjukvarupatent är idén, effekten i abstrakta termer, men blir det konkret utgör det kod och blir därmed upphovsrättsskyddat, mjukvarupatent är alltså idépatent, med betoning på idén som abstraktion, alltså något som inte är konkret. Därför blir omfattningen oftast mycket bred per automatik. En algoritms användningsområde kan inte heller begränsas när vi talar om data, om ettorna och nollorna för tillfället representerar video, eller en banktransaktion är för algoritmen ovidkommande, patentet för den tekniska effekten av min videokomprimmering kan alltså lika gärna även omfatta banktransaktioner. Det rådets direktiv hade inneburit, var en harmonisering som tillåter patentering av mjukvarors tekniskt odefinierade ytterligare tekniska effekt. 

Mjukvara och data/information är per definition inte teknisk och den blir inte heller teknisk för att en dator tolkar densamma, detta är bara logik. Men EPOs praxis säger: 

http://www.european-patent-office.org/legal/gui_lines/e/c_iv_2_3_6.htm

"normal physical effects are not in themselves sufficient to lend a computer program technical character. But if a computer program is capable of bringing about, when running on a computer, a further technical effect going beyond these normal physical effects, it is not excluded from patentability, irrespective of whether it is claimed by itself or as a record on a carrier. This further technical effect may be known in the prior art." Alltså normala effekter är inte patenterbara, men nya/onormala kan vara det. till och med om de är kända sedan tidigare, det vill säga: -datorn är gammal, programmet är inte patenterbart och effekten av det är känt sedan tidigare! 

Detta är vad förslaget vill harmonisera oss med. Förslaget handlar om att tillåta patent att omfatta en ytterligare onormal teknisk effekt, där det tekniska inte är definierat på ett tillfredställande sätt. 

Direktivet handlar idag om att permanenta den praxis EPO använder sig av idag, en praxis som i effekt inte skiljer sig nämnvärt från USA, denna praxis har också utvecklats på samma sätt som i USA, genom konsekvensen av prejudicerande tolkningar av gamla lagar. Vi behöver därför ett direktiv, med en politisk vilja att förhindra den amerikanska utvecklingen, ett direktiv som inte tillåter att upphovsmän med endast skrivna verk kan inkränkta på patent. 

Det europeiska teknikkravet är i stora drag helt förbigånget med dagens EPO-praxis som beviljar patent rörande ytterliga onormala tekniska effekter och tillåter patent att i sina krav omfatta rena datorprogram och vanligt användande av datorprogram på det sätt som programmets upphovsman avsåg. Jämför gärna med en metod, vem kan inkräkta på en metod? Den som publicerar? Experimenterar som R&D på firman? Nej. Endast den som utför metoden, men vem är det i datorprogram-sammanhang? Jo, de som använder datorprogram, se t ex Acacia och vilka som pressas på pengar, det är användare av datorprogram, som användar programmen på de sätt de är tänkta att användas. Detta får givetvis negativa konsekvenser för de som producerar datorprogram, vem skall de sälja licenser till, när användandet av deras skrivna verk inkräktar på patent, vi talar dessutom inte om enstaka patent per användare, se webbshopen. 

Upphovsrätt och patent är två vitt skilda frhetsinskränkningar, som kommit till som en kompromiss mellan egenintresse och det almännas frihet. Upphovsrätten berör t ex. skrivna verk och tillerkänner upphovsmannen vissa exklusiva rättigheter, rättigheter som enligt lag inte får trampas på, det är det som vi lite slarvigt kallar "piracy" i modern slang. Men vad händer när patentlagen utökas så att enskilda upphovsmäns unika program inkräktar på ett stort antal patent? När upphovsmannen eller de som låter sina datorer tolka hans verk blir stämda för patentintrång för det han skrivit? De använder ju och implementerar det icke-konkreta som tillåtis bli patenterat. Kom här ihåg att det är det abstrakta som patenteras, inte det konkreta eftersom det då utgör skriven kod och därmed är ett litterärt datorprogram. De allra flesta nya program med hundratusentals rader programkod och inbyggda funktioner innehåller mycket få, på sin höjd några enstaka nya idéer och i övrigt bara gamla idéer och funktioner sammanvävda på nytt sätt, vart och ett av dessa abstraktioner kan ha begåvats med patent gällandes någon obskyr ytterligare onormal tekniskt effekt, där tekniskt tolkas lite hur som. Se t ex. en webbläsare, den måste implementera ett stort antal standarder, där patent kan ha smugit sig in, en stor del sk. "defacto-standarder" som inte är direkt definierade kan vara patenterade, flera olika komprimmeringsalgoritmer, säkerhetskrypteringar osv. Vem köper licens för en webbläsare som inte kan läsa och korrekt rendera sidor och innehåll på internet? Eller en som kostar stora pengar per licens för att upphovsmannen måste betala 60 patentägare? Kom här ihåg att det inte är dyrare att skriva en webbläsare för en användare eller en som kopieras upp till en miljard. Den kan dessutom inte slitas ut.

Att implementera en funktion i ett program som sparar en bild på ett visst sätt, så att andra skall kunna se bilden, t ex. alla de bilder och grafik du ser på internet, kan innebära patentintrång och gör det i allt högre omfattning, att koden kommer från eget huvud spelar ingen roll, ditt program utför den ytterligare onormala tekniska effekten. När man tolkar teknikbegreppet på detta sätt så får man dessa konsekvenser. Med upphovsrätten slipper man dessa konsekvenser, det du skriver ur eget huvud gör inte intrång, men är samtidigt skyddat av upphovsrätt. Det räcker inte med att ändra en liten del av av koden för någon annan för att undgå upphovsrätts-intrång, detta eftersom plagiat då skulle vara tillåtet, vilket det inte är. Upphovsrätten skyddar inte bara koden i sig, den skyddar även utseende/känsla och utsträcks även till användande genom avtal. 

Ett företags tid och pengar kan bli bortkastat pga. patent, även om de själva har patent, detta eftersom det inte går att implementera det nya utan använda tidigare kunnande. Dessutom, mycket viktigt. De allra flesta som jobbar inom IT skriver inte program för licensiering, deras kodskrivande kommer "by the way", de jobbar med support, nätverkstekniker, webkonsulter, design, reklam osv., de jobbar inom landsting, industri, skolväsende, militär... Vem betalar patentlicencerna för det som dessa skriver? Det är ju detta som kännetecknar ett mjukvarupatent, man inkräktar med skrivna verk som kan publiceras och EPOs praxis beviljar sådana patent, detta genom att bevilja för ytterligare onormala tekniska effekter och därigenom krav som omfattar skrivna datorprogram .. litterära verk enligt Bernkonventionen, en konvention som säger att vi inte får lagstifta på ett sådant sätt att det inverkar menligt på upphovsmäns exklusiva rättigheter. 

Än så länge är dock problemet bara i sin linda, vi har gudskelov inget direktiv som tvingar medlemsstaterna till EPOs tolkning. Än så länge slipper vi se den eskalerande cirkusen vi ser i USA, idag vill ytterst få riskera att få sina patent ogiltigförklarade i domstol. Men med ett direktiv som tvingar oss till samma tolkning som EPO så hamnar saken i ett annat läge, häri ligger ju själva anledningen till att våra motståndare så hett önskar att harmonisera oss med EPOs tolkning av EPC. Men givetvis också anledningen till att vi vill ha ett direktiv, men ett av diametralt motsatt innebörd.

Vi tycker att direktivet rörande datorimplementerade uppfinningar skall utformas på ett sådant sätt att det åstadkommer så att:

1. a) en datorassisterad uppfinning endast kan anses realiserad när en, icke uppenbar och industriellt applicerbar produkt eller process är realiserad och tillför ny lära inom tillämpad vetenskap, (vilket gäller alla uppfinningar).

b) när frågan uppstår, hurvida patentkrav omfattar datorprogram som sådana och därmed inte är uppfinningar såsom lagen föreskriver, så skall följande krav uppfyllas för att särskilja dessa fall: Hurvida uppfinningen reproducerbart tillämpar och använder sig av naturlagar eller substanser i syfte att uppnå ett nytt, användbart och inte uppenbart resultat angett i samma ansökan, härefter kallat "tekniskt bidrag" eller "teknisk effekt". Dessa skall likväl gälla i bedömningen av "tekniskt bidrag" eller "tekniska kännetecken", "teknisk effekt" eller "uppfinning", detta skall dock inte ytterligare utöka de exkluderingar från patentrbarhet som fastslås under artikel 52 i den europeiska patentkonventionen.

2. datorprogram och de resultat producerade genom databehndling (synonymt) endast faller under upphovsrätt som litterära verk. Dessa skall kvarstå såsom icke patenterbara i enlighet med artikel 52 EPC, detta eftersom de underliggande idéerna är abstrakta intellektuella koncept, ren matematik eller logiskt mentala konstruktioner. Att tillåta ensamrätter för sådana underliggande idéer och motiv för skrivande av datorprogram genom patent utgör en orättmätig inskränkning av upphovsmäns exklusiva rättigheter och dessas möjligheter att exploatera sina verk. Det är därmed inte heller i överensstämmelse med internationella avtal såsom WTOs TRIPS avtal artikel 10 och 13, likaså WIPO avtalet rörande upphovsrätt artikel 4 och 10.

3. när ett patentkrav för en uppfinning relaterar till instruerandet av ett databehandlings-system (ett datorprogram), om kravet presenterar och inkluderar: En metod för programmering av datorer, eller en dator programmerad på ett specifikt vis, eller ett datorprogram på en bärare oavsett dess form, så skall kravet uteslutas och betraktas som datorprogram och därmed ett ltterärt verk i enlighet med både artikel 52 EPC och upphovsrättsliga avtal, direktiv och lagar, detta under förutsättning att det inte i kravet också finns bevis för "tekniskt bidrag" eller "uppfinning" som uppstår utöver databahandlingen i full överensstämmelse med punkt 1.

4. i överensstämmelse med Bernkonventionen rörande upphovsrätt för litterära och konstnärliga verk och därav även andra internationella avtal, skall inget i direktivet kunna tolkas på ett sådant sätt att upphovsmäns legitima exklusiva rättigheter begränsas på något sätt, med alla rättigheter och privilegier, fastslagna av direktivet rörande rättsligt skydd för datorprogram från 1991, bibehållna, även till dess undantag och begränsningar (med speciell tanke på, men inte begränsat till, interoperabilitet).

5. upphovsmannaskap, publicering, behandlande, visning, sorterande, återgivning, utförande, inläsning, exerkverande, sändning, lagring och all reproduktion av information (data) i ett datorprogram, oavsett dess form och uttryck, aldrig i sig självt, direkt eller indirekt, kunna utgöra ett patentintrång, detta eftersom sådana aktiviteter är av yttersta vikt för hur upphovsmän exploaterar sina tjänster och verk.

6. algoritmer, abstrakta idéer eller intelektuella koncept, mentala metoder, spelande av spel eller affärsverksamhet, matematiska formler och metoder för beräkning är inte uppfinningar utan sanarare upptäckter och kan således inte tillhöra någon exklusiv rätt. Sådana konceptuella objekt skall stadigvarande tillhöra immateriellt almänngods som de grundläggande byggstenarna för vetenskapliga tekniska verk och kunnande. Underförstått är detta nödvändigt för att gynna vetenskap, lärande, informationsspridning och praktisk användbar konst, men även för att upprätthålla en almänn moral kring immaterialrätt i stort.

7. direktivet också skall vara utan negativa konsekvenser för annan lagstiftning hos medlemsländerna, t ex. inom områden som konkurenslagstiftning, såtillvida att det är i enlighet med landets existerande internationella avtal. 

Vi ser gärna att SN kommenterar och för en seriös diskussion om ovanstående 7 punkter och hur/om ett direktiv kan utformas och formulersa för att uppfylla dessa.